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1、劳动合同法 实施前后的操作实务四川高维律师事务所 娄 春 2010年11月1日劳动合同法实施前后的策略和技巧内容（Content)一、劳动合同法实施前企业应当做什么？ 企业招聘、培训、劳动关系管理等的策略及技巧二、劳动合同法实施后劳动关系的主要变化： 用人单位应支付经济补偿金的21种情形 补偿金的典型计算举例 不支付补偿金的12种情况 不能解除劳动合同的法定情况及后果 无固定期限的劳动合同三、常用的操作实务： 几种劳动合同分析 规章制度合法操作程序一、劳动合同法实施前企业应当做什么劳动合同法过渡期规定合同延续合同补签经济补偿本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的 劳动合同，继续履行；本法第
2、十四条第二款第三项 规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施 行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动 合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除 或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济 补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本 法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动 者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。一、劳动合同法实施前企业应当做什么（一）人力规划用工现状的清理背景调查合同疏理裁减冗余 人员 可用员工信息采集表等形式(入职登记表设计)调查身体状况、家庭状况、在外是否有兼职行为公 司工作年
3、限，既往服务单位、离职情况等背景调查 对员工进行技能、业绩考核，评估其岗位胜任情况 整理已签员工合同，调查合同有效期 疏理合同关系形式，检查是否错签漏签没签的情况 对岗位可并可减进行调整 对存在事实劳动关系的人员进行调整 对需或将要转为无固定期限合同的员工视情况调整一、劳动合同法实施前企业应当做什么（二）人力规划用工模式的选择合同用工非全日制 工派遣用工适用于普通员工，一般订定三年六年或者四年五 年劳动合同适用于符合条件并希望继续转为合同用工的骨干人员适用重要性不高，人员流动性大的岗位适用于需特别试用、培训后上岗的职位适用于临时性、替代性、辅助性的岗位适用于企业编制受限、解决工效挂钩减免所得税
4、的内 企适用于借用资质，如缴纳社保等特定情况项目用工临时用工可使用小时工、兼职人员、协保人员、学生 、退休人员等。一、劳动合同法实施前企业应当做什么（三）招聘录用招聘面试的管理招聘信息面试记录告知义务招聘信息发布的准确描述（岗位说明详细具体） 与信息保存，便于日后试用期间证明员工适合岗位 与否。面试提供完善的信息资料登记表收集面试员工信 息对于有机会录入的员工做好面试记录，了解劳动 者与劳动合同直接相关的基本情况并签字备案告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职 业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要 求了解的其他情况，建议以书面材料提供并签字确 认。（怎样告知？告知哪些？）避免“以欺
5、诈、胁 迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思 的情况”这类争议发生一、劳动合同法实施前企业应当做什么（四）招聘录用背景调查的落实运用知情 权索取离职 证明入职体检了解员工既往情况，包括但不限于：离职证明、身 份证明、户籍证明、学历证明、体检证明等是虚假 或伪造的；患有精神病、传染性疾病及其它严重影 响工作的疾病；曾受到其它单位记过、留厂察看、 开除或除名等严重处分、或者有吸毒等劣迹；曾被 劳动教养、拘役或者依法追究刑事责任而的。后合同义务规定之一，企业应主动索取并于相关经 办人与证明人联系，了解应聘者准确信息（防止连 带赔偿责任）如工作单位均为派遣员工，需了解用 人单位主体避免二次试用
6、期出现，或直接出现无固定期限合同 条件避免患有不胜任工作岗位疾病的情况出现避免患有具传染性疾病的情况出现避免入职已孕的情况出现（注：此点仅供参考）一、劳动合同法实施前企业应当做什么（五）招聘录用录用流程的细化先合同后 上岗担保扣压不得扣压员工身份证及其他证件不得要求员工担保或收取员工财物对特殊岗位要求可采用经济合同形式做为补充（ 债务关系）避免发出邀约书，建立合同关系先体检，后提交材料，方可订立劳动合同务必订立合同再上岗，避免员工恶意建立劳动关 系索赔一、劳动合同法实施前企业应当做什么（六）招聘录用试用环节的控制试用期限试用要素试用考核三年合同和六年合同，获取半年试用期时间，拉长 无固定期限合
7、同建立的条件出现，重点做好试用期转 正与否的时间控制。试用期的工资不得低于同岗位最低工资，转正工资 的80，并不低于成都最低工资580（07标准）试用期应为员工办理用工手续并缴纳社会保险经济裁员不适用于试用期员工员工在本企业终生只能试用一次试用期解除合同双方应提前三天通知试用考核应有完整的考核评估标准试用考核应把握时间尺度不合格员工应尽快辞退一、劳动合同法实施前企业应当做什么（七）劳动关系劳动合同的应用撰写合同合同期限合同管理确保法律要求条款的存在增加有必要在合同中约定的条款避免企业免责，排除劳动者权利条款的出现避免违反法律、行政法规强制性规定的条款出现劳动合同条件待遇应保留可调整上升空间 依
8、企业实际情况采用非全日制工，为保障权益需签 书面合同。为增加试用期，避免无固定期限合同条 件出现。派遣式用工劳动合同强制性在两年以上 。按照法不溯及既住的原则，07年前订立劳动合同， 劳动合同条款可做调整，并不计入合同签约次数员工签约一定要有见证人在场，确保员工本人签字在2007年12月31日前已经签订的合同不需要重新签订（没有违背劳动合同法的条款），避免两次固定签订无固定期的次数（2次）。一、劳动合同法实施前企业应当做什么（八）劳动关系劳动关系的维护事实劳 动关系工会功 能导入管理流 程再造避免合同条款无效或不具备用人主体资格加强企业书面合同管理，避免遗失员工合同到期及时续签或终止，避免员工
9、恶意不签合同避免企业发包，未审核承包资格借助工会确保规章制度建定借助工会缓冲各类争议问题借助工会顺利实现经济裁员借助工会协商建立集体合同借助工会解除员工劳动合同依法缴纳社保，按时足额发放工资解除合同，经济裁员避免错解错裁避免违章指挥，冒险作业，避免机构部门自聘员工等一、劳动合同法实施前企业应当做什么（九）劳动关系解除条件的细化一般解除惩罚解除经济解除协商解除与合同到期终止是最恰当的合同终止形 式，千万不要想着经济补偿金怎么可以省下来。试用期解除、员工主动离职与员工过失造成合同 解除是法律规定的三种不需要支付经济补偿金的情 况。规章制度中应着重思考企业的特性，细化惩罚 性解除的条件。定量的要做好
10、；定性的要做准；法律降低了经济裁员的条件，这是企业可以借力 进行员工调整的工具，虽然这种形式需要支付经济 补偿金。一、劳动合同法实施前企业应当做什么（十）劳动关系离职移交的管理离职约定离职管理工作移交，是须要双方事先通过文字的约定固定下 来。应建立离职员工管理办法以完善离职的流程管 理。对于重要、特殊岗位应在合同中约定移交时间、内 容事项员工离职只须提前天通知，在不可挽留的情况 下，企业不要报任何阻止的想法，应迅速安排人员进 行工作交接，避免造成企业不必要的损失。员工劳动 合同关系解除必须订定劳动合同解除协议，以确保双 方关系确实终止，避免造成企业不必要的损失。离职 证明是法律要求的后合同义务
11、之一，也是抓住员工离 职交接配合的筹码之一，请善用离职证明的表达形式 。员工离职请在天内办理退工、退档与社保转移 ，避免企业不必要的成本开支。一、劳动合同法实施前企业应当做什么（十一）规章制度规章制度的范畴规章 范畴包括并不限于劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安 全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额 管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度常用企业规章制度有：企业员工手册、员工纪律奖惩制度、员工薪酬福利制度员工入职管理办法、员工试用期管理办法、员工绩效考 核办法员工培训管理办法、员工劳动合同管理办法、假期管理 办法员工加班管理办法、员工工伤处理办法、公司保密制度公司安生管理办法、员
12、工离职管理办法、员工岗位管理 办法 一、劳动合同法实施前企业应当做什么（十一）规章制度规章制度的范畴制度的 公示化试用期 工资企业出台的规章制度应公示或告知劳动者。公示的最好形式是组织员工培训，将培训签到做为公 示的记录完善的企业可以制作员工手册，让员工加强认识。过渡期仍需将既往的规章制度执行公示告知劳动者， 避免不必要的争议出现。试用期不得低于本单位相同岗位最低档工资，企业应 建立健全岗位工资制度，避免无岗位配套工资的出现 。07年已实施规章制度无需按合同法进行讨论确定，企 业规章制度要在过渡期尽量完善08年起草规章制度，公司没有工会的，要建立职工代 表制，以提高制订规章制度的效率建立规章制
13、度的修改、建议流程，以保障规章制度的 执行。制度的 民主化一、劳动合同法实施前企业应当做什么（十一）规章制度规章制度的范畴经济补偿 金经济补偿金除了特殊情况不需要支付外，将成为企业 的固定成本开支，应在薪酬制度中着重考虑。建议将原有薪酬开支重新拆分成15份，将年薪资成本 保留1/5在员工离职时进行发放，此部份收入可免个税 。在企业没有更多薪资预算的时候建议将年终奖或第十 三月月薪转化为经济补偿金发放。虽然这是理想性的口号，但仍要求企业对工资框 架进行细分，依工作年限、技术能力、学历、岗位 给予不同的待遇。企业应逐步转变观念，由福利型向守法型用工改 变。加班工资的争议处理。同工同酬一、劳动合同法
14、实施前企业应当做什么（十二）培训考核培训考核的应用培训项目培训管理绩效考核可订定的服务期违约金的项目仅限定于专项培训 。培训费用应单独列名开支。建立企业培训管理制度并严格执行撰写培训协议，约定服务期与违约金违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的 培训费用加强企业绩效管理评估工作，建立相关制度。在试用期管理、员工变更调整岗位中充份运用绩 效评估。二、劳动合同法实施后劳动关系的主要变 化1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的3、用人单位低于当地最低工资标准支付
15、工资，劳动者解除劳动合同的4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的（一）：劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济 补偿金的9种情形二、劳动合同法实施后劳动关系的主要变 化（一）：劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济 补偿金的9种情形6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，劳动者解除劳动合同的7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的8、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的9、法律、行政法规规定的其他情形二、劳动合同法实施后劳动关系的主要变 化（二）用人单位解除或者终止劳动合同，应当向劳动者 支付经济补偿金的12情形：1、用人单位提出协商解除劳动合同，并与劳动者协商一致而解除劳动合同的2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同
