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1、 工程合同法律风险防范探讨工程合同法律风险防范探讨法务部法务部 高金梅高金梅目目 录录l l培训培训的意义和目的的意义和目的l l建设工程合同解读建设工程合同解读l l建设工程合同文件建设工程合同文件l l合同模块合同模块l l建设工程合同风险及防范建设工程合同风险及防范l l案例分析案例分析l l法律建议法律建议目目 录录l l培训的意义和目的培训的意义和目的l l建设工程合同解读建设工程合同解读l l建设工程合同文件建设工程合同文件l l合同模块合同模块l l建设工程合同风险及防范建设工程合同风险及防范l l案例分析案例分析l l法律建议法律建议一、培训的目的和意义uu法务支持的需要：法务
2、支持的需要：保障有质量增长，促进合规运营保障有质量增长，促进合规运营，帮助业务部门安全实现业绩目标，帮助业务部门安全实现业绩目标uu合同合法性、合规性的需要合同合法性、合规性的需要：工程合同具有复杂性：工程合同具有复杂性和履约时间长的特点，合同履行中的风险预警和风险和履约时间长的特点，合同履行中的风险预警和风险防范非常必要防范非常必要 目目 录录l l培训的意义和目的培训的意义和目的l l建设工程合同解读建设工程合同解读l l建设工程合同文件建设工程合同文件l l合同模块合同模块l l建设工程合同风险及防范建设工程合同风险及防范l l案例分析案例分析l l法律建议法律建议二、建设工程合同解读二
3、、建设工程合同解读工程合同的概念：合同法第269条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。工程合同的基本特征：l是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同l承包人主要提供的是专业的建设工程勘察、设计及施工、安装等劳务l必须采用书面形式订立建设工程合同类型：l 按工作性质可分为：工程勘察、设计、施工合同l 按承揽方式可分为：总承包合同和分包合同l 按工程主体可分为：国内工程合同（如北京市建委版本）和国际工程合同（如合同）u注：由于国际工程合同的规范、全面及合理等优势，现在国内的大型工程中也开始较多借用或直接使用如FIDIC等国际工程合同条款。适用的主要法律法规合同法最高人民法
4、院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释建筑法招标投标法房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2004年2月）建设工程质量管理条例（2000年1月）建筑工程质量保修管理办法房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法（2000年4月）建设工程价款结算暂行办法（2004年10月）现行法律对建设工程合同的规定现行法律体系对建设工程合同的规定主要围绕以下几个方面：l 对缔约主体的法律限制l 合同履行的强制性标准l 合同责任的法定性关于合同主体限制l 自然人基本被排除在建设工程合同承包人的主体之外，l 只有具备法定资质的单位才能成为房屋建筑和基础设施工程合同的承包人。建筑法第1
5、2条明确规定了从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应具备的条件，并将其划分为不同的资质等级，只有取得相应等级的资质证书后，才可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。此外，对建筑从业人员也有相应的条件限制。u 有关承包人资质的规定属于法律的强制性规定，违反此类规定（如不具备资质，或超越资质等级且在竣工前未取得相应等级的）的建设工程合同将被认定为无效。关于合同履行的强制性标准： 根据建筑法第3条规定，建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。建筑活动从勘测、设计到施工、验收和各个环节，均存在大量的国家和地方强制性标准的适用。 建筑法第61条规定，建筑工
6、程验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。关于责任的法定性： 部分工程合同订立前的强制招标发包规定如属于强制招标项目而未招标或者中标无效的，所签订的工程合同将被认定无效。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成如承包人非法转包、违法分包或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订的工程合同将被认定无效。经发包人同意的分包人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人
7、逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。关于责任的法定性（续）：l 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。l 对承包人质量保修责任的规定。u 均带有不同程度的强制性，从而部分或全部排除了当事人的缔约自由。目目 录录l l培训的意义和目的培训的意义和目的l l建设工程合同解读建设工程合同解读l l建设工程合同文件建设工程合同文件l l
8、合同模块合同模块l l建设工程合同风险及防范建设工程合同风险及防范l l案例分析案例分析l l法律建议法律建议三、建设工程合同文件l 建设工程合同文件的组成及解释顺序l 建设工程合同的主要条款建设工程合同文件的组成及解释顺序合同协议书；中标通知书（如有）；投标书及双方明示纳入合同的投标文件其它部分；与合同有关的往来函件，其解释顺序应以较后签发的函件为优先；专用合同条款； 通用合同条款；工程规范图纸；工程规范技术标准和要求； 投标人须知及其前附表；工程量清单及报价要求；工程量清单及报价注：1、为了防范农民工讨薪的风险，在总包合同中增加了承包商承诺函.doc;2、一般在合同中还应注明类似于：同一类
9、合同文件，以其最近日期者为准；除非另有约定，在合同订立及履行过程中，双方签署、签发、签收的与本合同订立或履行有关的协议、信函、纪要、备忘录等亦构成合同组成部分。备备 注注建设工程合同的主要条款勘查、设计合同的主要条款：合同法第条：勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。施工合同主要条款工程范围 建设工期 中间交工工程的开工和竣工时间 工程质量 工程造价 技术资料交付时间 材料和设备供应责任 履约保证金、付款方式及进度款的支付 工程的变更及洽商 场地照管责任 竣工验收 成品保护及移交 结算 质量保修范围和质量保证期 违约责任 损失
10、及赔偿目目 录录l l培训的意义和目的培训的意义和目的l l建设工程合同解读建设工程合同解读l l建设工程合同文件建设工程合同文件l l合同模块合同模块l l建设工程合同风险及防范建设工程合同风险及防范l l案例分析案例分析l l法律建议法律建议四、合同模块锁定交易平台：主要解决的是双方所建立合同的基本规则，主要回答“谁和谁”以及基本秩序方面的问题。 其主要内容有：合同所属类型、名称交易各方的名称、基本情况描述签订及履行合同的资格要求合同目的合同中术语的定义合同生效、失效的条件合同与其他文件、附件冲突时的解释顺序合同本身的份数、各方持有数量争议解决的程序、管辖机构的约定子公司分公司法人资格独立
11、法人资格分支机构，不具备独立的 法人资格与母公司（总公司）的关系母公司影响子公司经营决策分公司其人事、业务、财 产受总公司直接控制财务方面独立核算可以不独立核算税务承担具有独立纳税资格可由总公司合并纳税债务承担自己承担由总公司承担交易各方的名称，子公司与分公司区别交易各方的名称，子公司与分公司区别管辖法院为什么要约定工程所在地人民法院合同四大模块之二：锁定交易内容这一功能主要是明确双方交易的是什么产品或服务、产品或服务的数量及价格、产品或服务的质量标准等。主要解决如下问题： 所要交易的是何种产品或服务； 产品或服务的质量标准； 产品或服务的规格、数量、计量单位； 价格是否明确、价格中包括哪些内
12、容； 备品备件或附加的其他服务； 资料的提供或权利的许可、转让等合同四大模块之三：锁定交易方式解决的是“干什么”的问题。 主要解决 产品或服务提供时间、地点、批次及每批数量； 装卸方式、运输方式、保险及费用承担方式、交接方式； 说明资料、备品备件的要求及提供方式； 对质量、数量、规格验收的标准及程序，包括异议的方式、程序； 结算费用类别、程序、付款方式及期限、发票种类及提供方式； 售后服务的内容、期限、提供方式、费用承担； 履行的担保方式、种类、范围、期限； 双方的指定联系人、指定联系的方式； 通知与送达的方式方法； 包装物或周转用品的承担及回收方式； 双方对合同履行的其他特别约定合同四大模块
13、之四：锁定假设的处置解决的是“出了意外怎么办”的问题： 包括违约责任； 违约责任的范围； 责任承担方式目目 录录l l培训的意义和目的培训的意义和目的l l建设工程合同解读建设工程合同解读l l建设工程合同文件建设工程合同文件l l合同模块合同模块l l建设工程合同风险及防范建设工程合同风险及防范l l案例分析案例分析l l法律建议法律建议五、建设工程合同的风险及防范l 对合同内容的理解和掌握l 工程洽商变更l 验收：包括中间验收和最终验收特别注意：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保
14、修合同执行）l 保修责任：特别对于法律上没有规定保修期限的，应在合同中明确规定保修期限u竣工和结算：l 在合同中要明确承包人提交竣工资料和结算报告的优先顺序；l 如工程量认定出现分歧时：工程量可委托第三方的鉴定机构鉴定评估的，以鉴定评估的工程量为准。l 结算期限：根据建设工程价款结算暂行办法规定，发包人应在法定期限或合同约定期限内完成结算，如未按期完成且未能提出审查意见的，将视为认可承包人的结算结果。因此，建议在合同中对结算期限应做出明确约定。工程洽商变更目目 录录l l培训的意义和目的培训的意义和目的l l建设工程合同解读建设工程合同解读l l建设工程合同文件建设工程合同文件l l合同模块合
15、同模块l l建设工程合同风险及防范建设工程合同风险及防范l l案例分析案例分析l l法律建议法律建议案例一建设单位将合同范围内工作转包给第三方。根据转包的原因不同，处理方式也应不同：l 因原承包人的原因造成的转包，如：因原承包人的资质问题、因原承包人的违约等；l 非因原承包人的原因造成的转包：如建设单位对原承包人的工程质量不满意等。解决方案 首先，根据建设工程合同的签署方式确认是否能够直接转包，如果是必须经招投标发包的工程，则不能直接转包。以下仅讨论可直接转包的情况。 其次，如承包人资质存在问题或出现重大违约，此情况下将导致建设工程合同无效或发包人解除合同，则在合同认定无效或解除后，发包人可将合同内的工程转包给第三方。 如非承包人的过错，则发包人如转包合同范围内的工程，此情形为合同变更，须经过承包人的同意并应签署书面协议，否则发包人将会承担违约责任。案例二工程完工后，由于施工方施工质量存在问题，导致建设单位安排第三方重新施工，对上述事实施工方不予认可。解决方案l 首先，应有足够证据证明施工方的违约行为；l 其次，应查阅工程合同中是否有相关约定，如工程合同约定了在工程质量出现问题的情况下，建设单位享有选择权，即可要求施工方修复也可聘请第三方修复，且由施工方承担全部修复
