建设工程施工合同培训教程

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1、建设工程施工合同风险管 理第一章 签约阶段的风险控制 第一节 施工合同审查 施工合同主要争议：工程款支付、合同效力、 合同解除、工程质量、造价结算、工程款欠付 利息、垫资、工期、保修及退还保修金等。一、如何审查施工合同1、严格审查发包人的主体资格及履约信用。 2、尽量采用建设工程施工合同示范文本。注重专用与通用条款 。 3、审查合同是否约定明确，签订合同时应仔细推敲，详尽约定，避 免纠纷的产生。 4、重点审查造价条款，关于工程造价的约定，是施工合同最重要的 内容。 5、重点审查工程款支付条款，合理安排工程进度款支付方式。 6、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。 7、总包合同应具体规

2、定发包方、总包方与分包方各自责任与相互关 系。 8、不可抗力要量化 9、违约金规定不宜过高，且应明确最高限额。第二节 无效合同的界定与法律后果 一、关于建设工程施工合同的效力认定及处理原则 （一）无效的情形 1、承包人未取得建筑施工企业资质 2、承包人超越资质等级的； 3、挂靠 4、建设工程必须进行招标而未招标的（强制招标）； 5、中标无效的 6、非法转包 7、非法分包（二）实务操作应注意如下问题 ： 1、劳务分包的合法性 2、合同效力补正 3、承包人的内部分支机构对外签订施工合同的效 力 （三）施工合同无效的处理原则 1、质量优先原则 竣工验收合格、竣工验收不合格但经修复后合格 、竣工验收不

3、合格经修复后仍不合格， 2、合同解除或无效合同终止后损失承担。 3、对非法转包、分包及挂靠所获利益的处理。第三节 黑白合同的风险控制 一、司法解释第21条 二、适用条件（须经招投标） 三、适用前提条件：中标有效 四、适用的实质性条件 实质性内容包括： 工程承包范围、承包方式、工程计价方法、工程 变更价款计算方法、工程价款支付方式、工期提 前或延后的奖惩方法、工程质量目标考核方法、 材料设备供应方式、索赔方式等。五、实务操作中如何认定“黑白合同” 的签订与合同变更的界线 1、在合同实质性内容之外的修改、变更中 标合同的，不属于签订黑白合同 2、在履行过程中存在设计变更导致工程量 增加等影响中标合

4、同实际履行情况时，承 包人对与发包人对中标合同的内容进行了 修改，属于正常的合同变更情形，可以把 当事人实际履行的合同作为结算依据。六、实质性内容有效变更的条件 1、存在变更的法定事由 2、合同当事人协商一致。 3、履行变更备案手续七、关于黑白合同的工程款结算问 题。 第四节 施工合同示范文本的应用 一、施工合同示范文本 二、使用合同示范文本应注意的问题 1、内容需填写完整。 2、协议书与专用条款内容应前后一致。 3、仔细阅读通用条款。三、合同内容约定应注意的问题 1、对合同当事人应事先调查了解。主体资格即建设相关 手续是否齐全？履约能力？ 2、对工期约定要准确、完善，工期风险是承包人应特别

5、防范的合同风险： （1）在合同约定中准确界定工期的起算点（开工时间） 、截止点（竣工时间）。 （2）重视工期签证的约定。 3、对合同价款的约定应明确而完善 存在问题：对合同价款的约定不明，难以确认工程结算依 据； 双方约定合同价款为可调价格，但未约定价款调整方法。 采用固定价格合同，双方对风险范围和风险费用未作约定 ，亦未约定风险以外的价格调整方法。 4、发包人与承包人工作条款，应注意各自 工作的具体时限要填写准确，双方所做工 作的具体内容和要求应填写详细，双方不 按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范 围、具体责任和计算方法要填写清楚。 5、预付款条款应注意准确填写发包人向承 包人拨付款项的具

6、体时间或相对时间，应 填写约定扣回工程款的时间和比例。6、进度款条款应注意： （1）发包人代表确认的已完成工程量，相应的单 价及有关计价为依据计算。（2）包人代表审核程 序时，应注意约定审核的时限及未能在时限内确 认的违约责任。如约定“甲方应在收到乙方月进度 报告后7日内审核完毕，逾期则以乙方送审的工程 量为准。”（3）避免约定发包人复杂的审核程序 。 （4）工程进度款的支付时间与支付方式若以形象 进度为准，可选择按月结算、分段结算、竣工后 一次结算及其他结算方式。注意明确形象进度。 7、材料设备供应条款应注意区分甲供材、甲方指 定、甲方审核、乙方采购等几种情况，并约定详 细的内容。具体应做到

7、： （1）材料设备供应的具体内容、品种、规格、数 量、单价、质量等级、提供的时间和地点； （2）约定供应方承担的具体责任； （3）双方应约定材料设备供应的结算方法 若甲方指定则就将材料名称品牌型号厂家价格调 整方式约定清楚。8、结算条款应注意： （1）应约定审核的期限及相应的违约责任 。司法解释第20条 （2）应约定提交结算文件的内容及程序。 最后应加“发包人应在收到结算文件后15日 内对承包人提交的结算文件进行形式审查 ，如有异议的，应在3日内向承包人书面提 出，否则视为承包提交的结算文件已完备 。”9、违约条款应注意： （1）在合同第35款中首先应约定发包人对 通用条款第24条（预付款）、

8、第26条（工 程进度款）、第33条（竣工结算）的违反 应承担的具体违约责任。 （2）违约金与赔偿金应约定具体数额和具 体计算方法，越具体越好，具有可操作性 ，最后应约定上限。10、争议解决条款 11、工程保修金条款 （1）合同正文关于保修金返还方式不要与 附件保修书中的返还方式矛盾。 （2）尽量约定“保修金在工程竣工二年后多 少天内返还”。不要约定“保修期满后返还。 （3）如约定保修金需要计算利息，则需在 合同中计息标准及计息时间。12、关于补充条款： （1）细化：如发包人应提供水电费的用量 和费用交纳；特别质量要求或特别保修期 限要求；双方提供的担保约定；具体的工 程量计算方法和结算办法和依

9、据；双方应 尽的附随义务，如完税证明的提供、特殊 技术措施的保密约定；合同生效、解除的 条件等； （2）合法 （3）与主体合同精神一致第二章 签证与索赔的风险控制 第一节 签证与索赔的约定方法 一、签证与索赔的概念二、签证与索赔的约定方法 合同应特别注意对如下事项的约定： 1、有权签证或签收的人； 2、签证索赔文件的送达方式。如约定邮寄地址或 约定对方拒签时，邮寄到指定地址即视为送达。 3、签证与索赔的办理时限及法律后果。如约定发 包人在多长时间内给予答复，否则视为认可承包 人的主张。 4、签证与索赔的文件内容。发生签证部分的工程 地点，工程图纸，预算及说明，项目经理、技术 主管签字，企业公章

10、及预算员印章。工程签证应 附设计变更、补充设计、技术核定单等相关资料 。第二节 签证与索赔的起因 一、承包人可向发包人提出签证的情况有 如下内容 1、发包人的行为引起的索赔； 2、发包人代表的行为引起的索赔3、设计变更引起的索赔 （1）正规变更 （2）建设性变更 （3）主体变更 4、合同缺陷引起的索赔 5、施工条件与施工方法的变化索赔 6、国家政策引起的索赔 7、不可抗力事件引起的索赔8、不可预见因素的发生引起的索赔 ，主要包括 （1）施工中发现文物等产生的保护等费用； （2）异常恶劣气候条件造成已完工程损坏或质量 达不到合格标准的处置费，重新施工费。 9、分包商违约引起的索赔，主要包括： （

11、1）甲方指定的分包商出现工程质量不合格、工 程进度延误等违约情况； （2）多个承包商在同一施工现场交叉干扰引起工 效降低所发生的额外支出。第三节 签证与索赔的办理 一、签证的办理 1、何时交？按双方约定的时间或通用条款规定的 时间提交联系单、决算报告等。 2、怎么交？就强调的是要向对方索要送交凭据或 送交回执。该回执能证明以下四个方面的内容： 送交的时间；送签文件名称；送交签证的要求， 如要求调整或索赔的金额、顺延的工期；还有接 收人的签字。 3、交给谁？签证材料送交的对象，可以是甲方的 法定代表人，施工代表、监理工程师。二、工程索赔成立的条件 1、合同或其他证据为索赔提供了合法的依据或者 有

12、证据证明存在支持索赔的合理依据。 2、增加的成本是合同存续期间无法预见的原因造 成的，而并非是由承包商工作失误所造成； 3、与索赔相关联的成本是可辩认的或确定的，并 且就所完成的工程量而言是合理的。 4、支持索赔的证据是客观和可证实的， 5、索赔是承包人在合同约定的索赔期间内提出的 6、承包人索赔有无超过法律规定的诉讼时效。三、索赔的程序 1、索赔事件发生28天内，向工程师发生索赔意向通知。 2、发生索赔意向通知28天内，向工程师提出延长工期和 补偿经济损失的索赔报告及有关资料。 3、工程师在收到施工单位送交的索赔报告及有关资料后 ，于28天内给予答复或要求施工单位进一步补充索赔理由 和证据。

13、 4、工程师在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后 28天内未予答复或未对施工单位作进一步要求，视为该项 索赔已经认可。 5、当索赔事件持续进行时，施工单位应当阶段性地向工 程师发出索赔意向，在索赔事件终了28天内，向工程师送 交索赔的有关资料和最终资料索赔报告。四、索赔需要的证据 1、索赔证据的基本要求 2、证据种类： （1）工地会议记录和有关工程的来往信件； （2）各种施工进度表，包括发包人代表和分包编 制的进度表 （3）施工备忘录（日记），在施工中发生影响工 期和索赔有关的事项，都要及进做好记录。 （4）工程师的口头指示记录 （5）工程照片（有日期） （6）收集记录的气象报告和实际气候

14、记载 （7）工人和雇员的工资与薪金单据、材料 购买凭证单据，按日期编号归档 （8）完整的工程会计资料 （9）所有的合同标书文件、合约图纸、修 改增加图纸、计划工程进度表、人工日报 表、材料设备进场报表及工程付款单。五、签证和索赔的风险控制 （一）承包人面临的风险 1、未及时进行签证索赔。 2、不清楚施工合同具体条款； 3、发出的信函、签证不符合索赔证据的要 求。 4、索赔的内容不全面。如不会编写索赔报 告、损失计算如何计算等。（二）签证与索赔的风险控制 1、对方拒收材料应采取的对策。可以公证 邮寄方式送达，也可以送交发包方收发室 ；同城快递； 2、重视合同对索赔时效的约定。 3、索赔费用计算内

15、容。索赔费的构成：人 工费、材料费、施工机械使用费、保函费 用、保险费用、利息、管理费、利润和机 会利润损失等。（三）需注意的工程管理工作 1、承包人须按合同约定时间，向发包人或监理单位提交 已完工程量的报告，并要求其签收。一般每月报送月进度 报表。 2、所有工期顺延必须由承包人向发包人书面提出具体要 求顺延的天数。 3、重视补充协议或会议纪要、承诺书等作用，慎重订立 补充协议或会议纪要、承诺书。 4、重视施工组织设计 5、重视索赔证据材料的收集与整理 6、其他需注意事项：证据材料须是原件。制作索赔证据 材料时需注意一式多份，同时报送监理及甲方工程师，注 意保留签收原件。第三章 工期的风险控制 第一节 工期的约定方法 一、开工日期的约定 1、合同约定的开工日期，一般为工期开始计算的相对日 期。如开工日期基本已确定，并按此日期做开工准备的， 则应约定具体的开工日期；如开工日期尚未确定，则合同 约定时应注明，“具体以取得施工许可证后甲方或监理发 出的开工令为准”。开工令发出的日期并不是开工时期， 按施工合同未范文本应当还有7日的准备期。 2、开工时间一般以发包人签发的开工报告确认的时 间为准，若发包人签发的时间早于行政主管部门颁发的 施工许可证确认的开工时间，则以后者为开