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1、l关于合同法总则的几个问题l一、合同的内容之概括分析 l二、合同的形式之综合分析 l三、订立合同的程序之概要分析 l四、合同的成立要件与时间之概括分析 l五、合同的生效要件与时间之概括分析 l六、合同效力的相对性原则与例外之概说 l七、解除合同的种类、条件与程序之综合分析 l八、违约责任的形式与适用之综合分析一、合同的内容之概括分析（一）合同的一般条款 (第12条)图说（P270）v当事人的名称或者姓名和住所v标的v数量v质量v价款或报酬v履行的期限、地点和方式v违约责任v争议解决的方法每个合同的 必备条款不具备不影 响合同的成 立，依第61 、62条处理 。 不具备时， 协议补充或 依法确定
2、。要 约 的 实 质 性 内 容第 30 条l一、合同的内容之概括分析l （二）“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。” （第12条第2款） l （三）合同约定不明时的履行规则(第61、62条)（P126 128） l 1、当事人协议补充； l 2、依合同的有关条款或交易习惯确定； l 司解（二）第7条：“下列情形，不违反法律、行政法规强 制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯” ：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采 用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任 。” l
3、3、适用法律的直接规定。（第62条及其他） 第62条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本 法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准 履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者 符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行 地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指 导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一 方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行； 其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债 权人也可以随时要求履行，但应当
4、给对方必要的准备时 间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的 的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负 担。”l一、合同的内容之概括分析l（四）对有争议的合同条款的解释（阐明解 释）（P147150） l1合同解释的各种方法（第125条） l（1）文义解释。（合同使用的词句） l（2）历史解释。（合同法未规定） l（3）体系解释。（合同的有关条款） l（4）习惯解释。（交易习惯） l（5）目的解释。（合同的目的） l（6）诚信解释。（诚实信用原则）l一、合同的内容之概括分析l 2合同解释的几个规则 l （1）合理第三人规则 l （2）列举事项对非列举事项的排除规则
5、l （3）同样种类规则 l （4）特别条款优于一般条款的规则 l （5）协商条款优于格式合同条款 l （6）不利于合同用语提供者的规则 l （7）手写的条款优于打字的和印刷的条款；打字的 条款优于印刷的条款 l （8）明示条款优于前例、交易习惯，前例优于交易 习惯的规则l一、合同的内容之概括分析l （五）我国合同法对格式条款的规制 l 1提供格式条款的当事人一方应履行两项特别义务。(第39 条) 第39条第1款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的 一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采 取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按 照对方的要求，对该条款予以说明。”
6、 司解（二）第6条：“提供格式条款的一方对格式条款中免除 或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注 意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该 格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十 九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证 责任。”l一、合同的内容之概括分析l （五）我国合同法对格式条款的规制 l 2格式条款无效的特别规定。第40条：“格式条款具有本法第五十二条和第五 十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其 责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条 款无效。” l 3格式条款适用特殊的解释规则。第41条：“对格
7、式条款的理解发生争议的，应 当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上 解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释 。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格 式条款。”l二、合同的形式之综合分析l（一）合同形式的种类（P6872）口头形式推定形式沉默形式书面形式一般书 面形式信 件合同书数据电文批 准鉴 证特殊书 面形式登 记公 证默 示 形 式明 示 形 式l二、合同的形式之综合分析l （二）各合同形式在合同中的地位与效力 l 1订立合同的形式 l （1）以不要式为原则，包括口头形式、(一般)书面形 式、其他形式(第10、11条)。但不包括沉默(第22条) 。 l （2）依分则，下列
8、合同应当采用书面形式： l 非自然人之间的借款合同（197条）； l 租期6个月以上的定期租赁合同（215条）； l 融资租赁合同（238条）； l 建设工程合同（270条）； l 技术开发合同(330条)和技术转让合同(342条)。 l二、合同的形式之综合分析l2合同的成立形式与生效形式 l（1）当然适用订立合同的形式。 l（2）约定和法定的一般书面形式，以及约定 的特殊书面形式，当事人可通过“一方履行 主要义务，对方接受”的方式改变。（第36 条） l（3）法定的特殊书面形式，是否影响合同的 生效应具体分析。（司解（一）第9条） l3合同的变更、转让、解除形式 l应用明示(通知)形式，法定
9、的特殊书面形式 的效力适用上述司法解释的规定。l三、订立合同的程序之概要分析l（一）要约与承诺图说要约人 (要约)相对人 (承诺)新要约承诺撤回新要约新要约承诺承诺撤回、撤销l三、订立合同的程序之概要分析l （二）要约、承诺的生效时间 l 1原则：到达主义 l 2第16条：“要约到达受要约人时生效。采用数 据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数 据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视 为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入 收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。” l 3第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺 不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出 承诺的行为时
10、生效。采用数据电文形式订立合同的 ，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定 。”l三、订立合同的程序之概要分析l（三）要约的生效时间与承诺期限的始期 不完全一致 l第24条：“要约以信件或者电报作出的， 承诺期限自信件载明的日期或者电报交发 之日开始计算。信件未载明日期的，自投 寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电 话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期 限自要约到达受要约人时开始计算。”l三、订立合同的程序之概要分析l（四）承诺到达要约人时超过承诺期限的处理 l1逾期承诺：原则上为新要约（第28条） l2承诺到达迟延：原则上为承诺（第29条） l（五）变更要约非实质性内容之承诺有效的条 件
11、（第30、31条） l第31条：“承诺对要约的内容作出非实质性变 更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承 诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该 承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”l四、合同的成立要件与时间之 概括分析l（一）合同成立的要件（P5354） l 1、有双方或多方当事人。 l 2、当事人就合同的基本内容达成合意。 l 3、合同的内容具有履行的可能性。 l 4、合同的形式符合法律规定和约定。l四、合同的成立要件与时间 之概括分析l（二）合同成立的时间（P7475） l1、原则：承诺生效的时间（第25条） l2、具体： l（1）签订合同书，合同成立（第32条） l（2）签订确
12、认书，合同成立（第33条） l（3）因接受履行而成立合同（第36、37条）l五、合同的生效之概括分析l （一）合同生效的要件（P8085） l 1、当事人订立合同时具有相应的缔约能力。 l 法人越权的处理： l （1）法人超越经营范围订立合同的效力（司法 解释一第10条） l （2）法定代表人超越权限订立合同的效力(第50 条) l 2、意思表示真实。 l 3、合同的内容不违反法律、行政法规的强行性规 定，不损害国家利益和社会公共利益。 l 4、合同的形式符合法律的特别规定。l五、合同的生效之概括分析l（二）合同生效的时间（第44条） l1、原则：依法成立的合同，自成立时生效。 l2、自批准、
13、登记时生效。(司法解释第9条) l3、附条件和附期限的合同。(第45、46条)l五、合同的生效之概括分析l（三）无效合同、可撤销合同、效力待定合同 的区别（特征） l1、欠缺合同生效要件的主要原因不同（由此 可进一步确定其种类） l2、合同的效力状态不同 l3、主张并影响效力变化的当事人不同 l4、受时间限制不同l六、合同效力的相对性原 理与例外之概说l （一）合同效力相对性原理的表现（P122) l 1、主体的相对性 l 即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同 当事人之间才能基于合同相互提出请求或提起诉讼。 l 2、内容的相对性 l 即只有合同当事人才能享受合同权利，承担合同义 务。
14、l 3、责任的相对性 l 即违约责任只能在合同关系的当事人之间发生。l六、合同效力的相对性原 理与例外之概说l （二）合同效力相对性原理的例外： l 1、债的保全制度，包括债权人的代位权和撤 销权； l 2、所有权的变动不破租赁（买卖不破租赁） ； l 3、第三人侵害债权的理论（我国合同法第 121条对此持否定观点，但“恶意串通损害第 三人利益的合同”可入此类）l七、解除合同的种类、条 件与程序之综合分析l 一、事例分析 l 1、小孩在本地结婚，租房合同终止。 l 2、合同生效后，双方协商同意解除合同。 l 3、双方约定，如商品质量不符合广告的宣传，顾 客有权解除合同。 l 4、合同法94条规
15、定，因不可抗力致使不能实现合 同目的的，当事人可以解除合同。 l 5、合同法219条规定，承租人未按约定方式或租赁 物的性质使用租赁物，致使租赁物损坏的，出租人 可以解除合同。l七、解除合同的种类、条 件与程序之综合分析 l二、图表分析： 种 类条 件程 序双方协议 解除合同协议解除协商一致 （第93条）要约与 承 诺单方行使 解除权解 除合同约定解除事先有约定 条件成就通 知法定解除 (一般与特别 )合同法第94 条及分则的 规定通 知l七、解除合同的种类、条 件与程序之综合分析l 三、法定解除合同的一般条件（第94条） l 1因不可抗力致使不能实现合同目的 l 2预期违约（在履行期限届满之
16、前，当事人一方 明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务） l 3迟延履行（当事人一方迟延履行主要债务，经 催告后在合理期限内仍未履行） l 4根本违约（当事人一方迟延履行债务或者有其 他违约行为致使不能实现合同目的） l 5其他规定（如不安抗辩权的间接效力）l八、违约责任的形式与适 用之综合分析 l一、违约责任的形式 l1、继续履行合同 l2、对质量瑕疵的补救措施（第111条） l3、支付违约金 l4、赔偿损失 l5、其他责任形式（1）价格制裁（2）（违约）定金罚则（3）解除合同l八、违约责任的形式与适 用之综合分析l二、几种违约责任形式的并用问题 l1、定金与违约金不得并用（第116条） l2、违约金与赔偿损失的并用问题 l3、定金与赔偿损失的并用问题 l4、继续履行、质量瑕疵的补救与赔偿损失可 以并用(第112条) l5、继续履行与违约金的并用问题（第114条3 款） l6、继续履行与定金的并用问题。
