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1、1企业人力资源管理师劳动关系管理主讲人：北京市振邦律师事务所合伙人律师 赵海涛2第一节 劳务派遣 一、劳务派遣的含义和性质（一）劳务派遣的含义劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协 议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工 作，派遣劳动者受接受单位指挥监督，为接受单位提供劳 动；派遣劳动者的接受单位因为劳动力的使用，按照劳务派 遣协议向劳务派遣单位支付费用，派遣劳动者获得就业岗位 及工资，福利和社会保险待遇，劳务派遣单位从派遣业务中 获得收入的经济活动。关于劳务派遣现象有多种术语表述，如有雇员租赁、雇 员派遣、劳动派遣、劳动者派遣、人才派遣、人才租赁、劳 动力派遣。1、雇
2、员租赁、人才租赁等术语，不考虑劳动者在劳动法律 关系中的人格尊严和法律地位，将劳动者等同于物、等同于 可以随意支配的一种财产，有悖于现代文明的发展，是一个 不妥当的术语。2、劳动派遣也不甚准确。劳动指的是劳动力的消费过程， 是劳动者使用一定的劳动工具、作用于一定的劳动对象、生 产某种使用价值的有目的的活动。劳动作为一种人的行为和 社会过程，只能对其进行组织和管理，不能派遣。33、劳务派遣比较重要的、具有代表性的含义：一、劳务派遣泛指民事活动中的特殊的劳务关系；二、特指劳动力市场中的组合劳动关系。在第一种含义中，劳务供给与劳务需求是两个彼此独立 的民事主体，劳务供给主体无须成为需求主体的组织成员
3、即 可以供给劳务；劳务过程由劳务供给主体进行组织和管理,劳 务供给过程中的主要劳动条件由供给主体负责；劳务需求主 体所接受的是劳务行为的使用价值，即劳务成果,而不是依附 在劳动者身上、可以让渡的劳动力的使用权。在劳务派遣这种特殊的劳务关系中，劳务的供给者通常 在劳务需求者的场所中实施劳务供给行为，劳务供给过程要 受到需求主体某些规则的约束等；4此外，劳务关系作为两个或多个平等主体之间的经济关 系，一方供给劳务的使用价值，另一方支付劳务成果的对价, 作为一种民事法律关系由民法调整，其典型表现形式是承揽 合同。劳务派遣的第二种含义是指组合劳动关系。在组合劳动 关系中存在多重关系中的主要方面为劳动关
4、系，应由劳动法 调整。劳动合同法使用劳务派遣这一术语在于在形式上突 出了劳务派遣单位的全部业务对于用工单位的服务性质。在劳动经济学的基本理论中，将具有劳动能力的人即劳 动者亦称之为劳动力，所以，劳动合同法使用劳务派遣 等同于劳动力派遣。56（二）劳务派遣的性质相对于正规就业而言，劳务派遣是一种典型的非正规就 业方式，与传统的计划经济体制时期曾经存在的企业之间的 职工借调有某些相似之处，但其性质截然不同。 借调与劳务派遣的区别 1、借调多是因为工作上的需要而产生的行政明令或单位间 的商请。这种借调一般是无偿的；而劳务派遣则是一种出于 市场需要的商业行为，双方都要付出相应的对价。 2、借调劳动中的
5、原单位有自己的生产经营任务，并不专门 从事此类派遣员工的行为，劳动者被借调只是偶然的行为， 借调完成以后，劳动者仍然要回原单位从事自己的工作；而 劳务派遣中的派遣单位则是以劳动者的派遣为职业的，劳动 者在派遣单位并没有工作岗位，一个派遣期间结束，劳动者 或者被派往其他用工单位，或者等待下一次派遣，或者与派 遣单位解除合同。7通过描述劳务派遣现象，可以将劳务派遣定性为是一种 组合劳动关系。在劳务派遣中，存在三种主体和三重关系。三种主体是劳务派遣单位、接受单位和被派遣劳动者；三重关系是劳务派遣单位与被派遣劳动者的关系，劳务 派遣单位与接受单位的关系，接受单位与被派遣劳动者的关 系。 劳务派遣中派遣
6、单位与接受单位对于被派遣劳动者两者 之间的关系都是劳动关系。一种是形式劳动关系，一种是实 际劳动关系，但是这两种劳动关系却都是不完整的劳动关系 。 两种不完整的劳动关系能够组合在一起的桥梁或者纽带是劳 务派遣单位与接受单位的劳务派遣协议。劳务派遣的本质特征是雇用和使用相分离。8二、劳务派遣的成因 （一）形式劳动关系的运行劳务派遣单位是形式劳动关系的主体之一，是以劳务派 遣形式用工的用人单位，其职责： 1、派遣劳动者的招聘、甄选、考核、录用，将劳动者派遣 到接受单位，支付工资、提供福利待遇、为被派遣劳动者缴 纳社会保险、督促派遣劳动者的接受单位执行国家劳动标准 和劳动条件； 2、收取派遣劳动者的
7、接受单位支付的派遣服务费； 3、行使和履行与劳动者订立的以劳务派遣形式用工的劳动 合同，以及与接受单位订立的劳务派遣协议约定的应由本方 享有和承担的其他权利和义务。与此相应，被派遣劳动者享有和履行劳动合同约定的权 利义务。9（二）实际劳动关系的运行派遣劳动者的接受单位是实际劳动关系的主体之一，是 获得劳动者实际劳动给付的用工单位。其职责： 1、为派遣劳动者提供工作岗位和其他劳动安全卫生条件， 实施劳动安全卫生管理，制定和实施与派遣劳动者相关的内 部劳动规则，实施其他的劳动管理事务； 2、向劳务派遣单位支付派遣服务费，行使和履行与派遣单 位订立的劳务派遣协议约定的应由本方享有和承担的其他权 利义
8、务。与此相应，被派遣劳动者行使和履行劳动合同以及劳务 派遣协议约定的应由本人享有和承担的权利义务。10（三）劳动争议处理劳务派遣中的劳动争议，既可能发生于派遣劳动者与派 遣单位之间，也可能发生于派遣劳动者与接受单位之间；派 遣单位与接受单位之间发生的争议虽然也会涉及派遣劳动者 的利益，但不属于劳动争议，而是属于民事纠纷。在形式劳动关系与实际劳动关系的运行中发生的劳动争 议，应当依照一般劳动争议的处理原则和程序进行处理；在形式用人单位和实际用人单位合谋共同侵害劳动者的 合法权益时，形式用人单位和实际用人单位都应当作为被诉 人。在组合劳动关系的任一用人单位单独承担法律责任的争 议中，如果争议处理结
9、果与另一用人单位有直接的利害关 系，前者作为被诉人，后者作为第三人。11异地劳务派遣中的劳动争议，由于派遣单位和 接受单位不在同一地区，就涉及案件的地域管辖问 题。 处理异地劳动争议可以参照以下原则： 1、被派遣劳动者与派遣单位的劳动争议由派遣单位 所在地管辖； 2、被派遣劳动者与接受单位的劳动争议由接受单位 所在地管辖； 3、被派遣劳动者与派遣单位和接受单位的劳动争 议，可由劳动合同或劳务派遣协议约定，由当事人 选择派遣单位所在地或接受单位所在地管辖。12在劳务派遣这一组合劳动关系的运行中可以清晰地看 到，正是由于劳动者的雇用和使用的分离，使得在正常的劳 动关系中的用人单位的职能分割为被派遣
10、单位即形式用人单 位的职能和接受单位即实际用人单位的职能；完整的劳动管理分割为派遣劳动者的接受单位的生产作 业型劳动管理与派遣单位的劳动管理两个相互联系、相互依 存又相互独立的部分。如果舍掉雇用和使用的分离这个环 节，组合劳动关系与正常劳动关系实质上并无差异 。 （四）劳务派遣的成因 1、降低劳动管理成本； 2、促进就业； 3、为强化劳动法制提供条件 4、满足外国组织驻华代表机构等特殊单位的需求。13三、劳务派遣的管理（一）劳务派遣单位的管理1、资格条件。劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资 本不得少于50万元。2、合同体系在组合劳动关系的运行中，存在两个合同：其一为劳务 派遣单位
11、与被派遣劳动者的劳动合同；其二为派遣单位与接 受单位的劳务派遣协议。劳动合同的内容除应当具备劳动合同的一般法定条款之 外，为适应劳务派遣的特殊需要，还应增加法定条款，如接 受单位、派遣期限、接受单位的工作岗位等；14为保护被派遣劳动者的合法权益，劳务派遣单位应当与 被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付 劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所 在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。此外，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动 者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准 执行。劳动合同法规定：劳务派遣协议应当约定派遣岗位 和人员数量、派
12、遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支 付方式以及违反协议的责任。3、劳务派遣单位不得克扣接受单位按照劳务派遣协议 支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和接受单位 不得向被派遣劳动者收取费用。15（二）被派遣劳动者的管理被派遣劳动者管理的特殊性主要在于避免可能出现的劳动歧视问题，即单位的正式雇员与被派遣劳动者在地位、待 遇方面的差别对待。为了协调控制被派遣劳动者与接受单位正式雇员的关 系，防范和制止对被派遣劳动者的歧视，在管理中应注意的 要点： 1、被派遣劳动者与正式雇员享有平等的法定劳动权利，如 参加工会的权利、民主参与的权利、提请劳动争议处理的权 利等，工作时间、休息休假、劳动安全卫
13、生等劳动标准统一 适用；实际用工单位的集体合同规定的劳动条件标准同样适 用于被派遣劳动者。2、在同一岗位使用的被派遣劳动者与正式雇员应当同等待 遇，同岗同酬。被派遣劳动者与正式雇员待遇的差别对称于 劳动义务的差别，而不能有身份的差别。应当告知被派遣劳 动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供 与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作 岗位所必须的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制 。3、实际用工单位的内部劳动规则的实施，包括劳动定额标 准、劳动纪律、绩效评价等对被派遣劳动者与正式雇员一律 平等。16174、实际用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣 单位确定
14、派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期 劳务派遣协议。 5、被派遣劳动者可以依据劳动合同法的有关规定，与 劳务派遣单位解除劳动合同。 6、被派遣劳动者如果有严重违纪、严重失职、营私舞弊以 及不能胜任工作等劳动合同法规定的相应情形的，用工 单位可以将劳动者退回派遣单位，派遣单位依法可以与劳动 者解除劳动合同。被派遣劳动者的派遣期限到期，应提前告 知，并应协同派遣单位办理劳动合同的终止手续和工作交接 。 7、实际用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单 位。三、应用案例18第二节 工资集体协商一、工资集体协商（一）工资集体协商的含义工资集体协商是指企业工会（雇员）代表与企业（雇主 ） 代
15、表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收 入水平等事项进行平等协商，在协商一致的基础上签订工资 协议的行为。工资协议是指专门就工资事项签订的专项集体合同。在工资集体协商制度建设的过程中，应逐渐使各类企业 短期工资的决定方式由雇主单方决定的机制过渡到通过集体 协商，建立工资分配的共决机制，建立工会代表职工与企业 就工资分配的制度、形式、水平、支付及调整办法等进行协 商共决的机制。与此同时，形成工资增长机制与工资分配的 监督机制：通过工资协商使雇员工资收入随企业效益增长而增长， 随企业劳动生产率、政府工资指导线标准和本地城镇居民消 费价格指数提高而提高；企业工资分配、支付和工资集体合同履
16、行情况等应通过 职工代表大会、平等协商、公开栏等渠道定期公开，接受职 工监督。1920（二）工资集体协商的内容1、工资协议的期限；2、工资分配制度、工资标准和分配形式；3、职工年度平均工资水平及其调整幅度；4、奖金、津贴、补贴等分配办法；5、工资支付办法；6、变更、解除工资协议的程序；7、工资协议的终止条件；8、工资协议的违约责任；9、双方认为应当协商约定的其他事项。工资的构成：1、计时工资2、计件工资3、奖金4、津贴5、补贴6、延长工作时间的工资报酬（加班费）7、特殊情况下支付的工资21221、计时工资计时工资是指按照劳动者本人的技术、业务等级水平， 或者是劳动者所在的工作岗位、职位的劳动等级预先规定的 相应工资标准及劳动者实际有效工作时间计付工资的形式。 2、计件工资计件工资是指按照工人生产的合格品的数量（或作业量 ） 和预先规定的计件单价，来计算报酬的一种工资形式。劳动合同法第三十一条 用人单位应当严格执行劳 动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。江苏省工资支付条例规定，实行计件工资制的，劳 动定额应当使本单
