法理学凯尔森生平及纯粹主义法学

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1、1/10一、内容提要汉斯 凯尔森是分析实证法学派的代表人物之一，他的纯粹法学理论把分析实证法学理论推向了巅峰，对后世产生了深远的影响。他的知识来源纷繁庞杂，但对他影响最大的莫过于新康德主义的先验哲学和马克思 韦伯的社会学方法论原则。为了清除自然法理论和其他社会科学对实在法的侵扰，他在法学研究中确立了价值中立和法律独立的原则，以此作为理论研 究的指导性原则。他用一生的时间来不断地完善纯粹法学理论，提出了很多有极强学术价值 的规范性命题。其中，基本规范、有效之链、效力与实效等命题是纯粹法学的核心命题。在 基本规范的统摄之下，命令获得了规范的意义，动态规范体系建立起来了。凯尔森的法学思 想不但在当时

2、影响广泛，而且对后来的法学家也有显著的影响。即使在今天，纯粹法学仍然 具有重要的理论和现实意义。 （正面）学界对其普遍存在正反两方面评价。美国法学家庞德在1934 年写道，凯尔森毫无疑问是 “ 当代法学的领军人物 ” 。25 年后，英国法哲学家哈特将凯尔森称为“ 我们这个时代的分析法学中最令人鼓舞的学者。” 又过了 1/4 个世纪，芬兰哲学家与逻辑学家莱特将凯尔森与德国思想家马克思韦伯相提并论，他写道“ 正是这两位思想家最深刻的影响了这个世纪的社会科学。 ”（负面）与之相反，许多英美学者认为凯尔森创立的纯粹法理论（pure theory of law）毫无用处，只开花不结果。理由是因为该理论“

3、 来自逻辑而非生活 ” 。（中国）对于中国学界而言，凯尔森可谓既熟悉又陌生互动：熟悉的是他的姓名，学过西方法律思想史的法科学生都对这位因“ 极端纯粹 ” 而显得不可理喻的学者有些印象；陌生的是他的学问，凯尔森的著作译成中文的并不多，且绝不畅销，兼以内容抽象晦涩、文字枯 燥乏味，自然罕有问津者。 大家在一会听了我对其理论的大概讲解之后可能会存在不认同或疑问，但我认为一种理论的 魅力和生命力不在于其是否有漏洞和缺陷，而在于其是否可以被另一套理论所完全颠覆和取 代，纯粹法学虽然不是一个十全十美的理论体系，但也并不像某些人认为它是当权者的御用 法学。这种理论在严谨性中体现着进取性，貌似保守却隐含着对自

4、由的追求。 二、生平 1881 年 10 月 11 日，凯尔森生于布拉格的一个讲德语的普通中产阶级犹太家庭，3 岁迁居维 也纳。维也纳规模虽小，却产生了一批学界泰斗：如精神分析之父弗洛伊德，经济学家、政 治哲学家哈耶克，传记作家茨威格等。20 世纪的第一个年头，凯尔森进入维也纳大学攻读 法律。他本人是个彻底的无神论者和不可知论者，毕生都以批判政治意识形态为己任。但他 还是于 1905年皈依天主教，主要目的在于谋求大学教职减少宗教方面的阻碍。1906年后在 其博士后研究期间，他曾花了3 个学期时间在德国海德堡大学旁听著名公法学家耶利内克的 课程。但他在德国期间更大的收获是，在哲学上受到以柯亨为代

5、表的新康德主义马堡学派影 响。互动简单介绍一下马堡学派。是新康德主义的主要流派之一，又称逻辑学派，19 世纪 70年代以后在德国广泛流行。其主要特点是从数学和逻辑的角度对康德哲学进行发挥 和改造。它认为哲学应当归结为认识论问题，哲学的主要任务是为自然科学和人类一切文化 寻求统一化的逻辑根据。在社会历史观方面，它提出了伦理社会主义的思想，强调人是目的 而不是手段。 1919 年对凯尔森而言绝对是重要的一年，他开始创办并主编公法杂志，此后的15年 中，该杂志在凯尔森的主持下蒸蒸日上，刊载了一批高质量的文章，成为在欧洲有影响力的 一份期刊。次年，他一口气推出了三部著作，并获得奥地利总理的命令领衔为新

6、生的民国起草一部宪法。这部以 “ 非政治性宪法 ” 而著称的宪法自从1920年 10月 1 日生效后，经历了80多年的风云变幻，其基本原则未发生变化，至今仍然有效，而且这部宪法之中有一个日后被2/10众多国家所效仿的制度 “ 发明” 宪法法院。设立这样一个机构在当时称为宪法史上的“ 革命” 实不为过。自从1803年美国的马歇尔大法官借马布里诉麦迪逊案建立违宪审查制度以来，还没有什么宪法制度上的发明能与宪法法院的设立相提并论。1921年，不惑之年的凯 尔森被任命为宪法法院的法官，终身任职。但跻身政界显要之列的他并没有丢下学问，而是做到了 “ 两手抓，两手都要硬 ” 。此后的十年是凯尔森的第一个创

7、作高峰期。1926 年，一起离婚案打到了最高宪法法院，案情虽简单的让人懒得介绍，但离婚的双方却都是天主教徒，根 据天主教的教义，离婚是万万不能的。所以这个问题就不那么简单了，主管离婚的行政机关 已经批准了离婚，却被普通法院判为无效，那么宪法法院该怎么做？互动要知道， 20 世纪 20年代的奥地利，天主教会的势力还是相当大的，而且凯尔森已经皈依天主教（尽管 并非心甘情愿），触怒教会的后果可是需要法官们好好掂量的。最终，凯尔森领导下的宪法 法院通过援引宪法条款在1928 年推翻了普通法院的判决，但不久之后，他们也为此付出了沉重的代价。政客们开始为了“ 修宪倒凯 ” 而奔走忙碌，两年之后，作为修宪的

8、步骤之一，包括凯尔森在内的所有宪法法院法官被免职。讽刺的是，“ 终身任职 ” 也没能保住它们的 “ 铁饭碗” 。1930 年，凯尔森来到德国，担任科隆大学国际公法教授。实际上，在科隆的历练对他而言 相当宝贵，对他未来在日内瓦、布拉格以及美国的发展都大有裨益。但该来的终于来了， 1933 年 1 月 30 日，纳粹党在希特勒的指挥下攫取了德国政权，魏玛民国和它脆弱的宪法像 纸房子一样倒塌了。凯尔森的犹太人身份使他无法忍受每天来自他人甚至自己学生的辱骂与 鄙视，最终选择离开德国。 1930 年 11 月，凯尔森来到日内瓦从事授课与研究工作。1934 年，纯粹法理论（第1版）的出现，宣告了 “ 纯粹

9、法理论 ” 的正式诞生。本书的篇幅并不大，只有9 章 130多页，但其价值却非同小可。本书的内容带有浓厚的“ 新康德主义色彩 ” ，反映了凯尔森前期思想的特色。需要注意的是， “ 纯粹” 法理论，而非 “ 纯粹法 ” 理论法律无法与政治绝缘，但法律理论却应当是纯粹的，应当尽可能避免形而上学与意识形态的污染。 1940 年 7 月 12 日，凯尔森来到美国，在著名的法社会学家庞德的协助下，在加州大学伯克 利分校的政治学系担任教授。此后的数年他相当多产。1959年，创作了凯尔森晚期思想的 代表作纯粹法理论（第2 版）。本书的篇幅比第1 版大一倍还多，而且对原有的不少观点做了富有勇气的休正，完全应当

10、被视为一部新的作品。在本书中，“ 新康德主义 ” 的色彩已经基本消失，而且凯尔森的对手也不再是形形色色的自然法学说与形而上学，而是早期的纯 粹法理论自身。晚年的凯尔森已经从康德回归到了休谟，从欧陆的理性主义回归到了英美的 经验主义。但绝大多数人将纯粹法理论（第2 版）视为凯尔森在学术舞台上的谢幕之作 时，他们又错了。早在第二版出版之时，他已经开始关注一个全新的研究领域：规范逻辑。 尽管只留下了厚厚的手稿，但六年后根据其出版了规范的一般理论，也成为了凯尔森篇 幅最长的著作。在这本书中，凯尔森已经彻底抛弃康德学说，转而主张意志理论，对其原有 的纯粹法理论体系做了重大修正。 三、 纯粹法学中的理论要

11、素汉斯 凯尔森被普遍地认为在他自称的纯粹法学中创造了一种极端的法律实证主义理论，凯尔森之所以称他的理论是“ 纯粹” 的，是因为他在法学研究中严格地坚持两个原则：第一、他的理论被称为脱离了任何意识形态的考虑，对法律体系没有作任何价值判断，“ 法律规范 ” 的分析不受正义法是什么的任何概念的影响，我们称其为价值中立原则。第二、守法的社会学 研究和法律发展的政治、经济或历史影响因素研究处于纯粹法学的范围之外，我们称其为法 律独立原则。凯尔森并非认为从其它角度对法律进行研究无关紧要，而只是把它们和法律分3/10离开，因为，从纯粹法学的观点来看，这些研究预设着对法律本质的先验考察。凯尔森认为 要想准确地

12、认识和理解一个法律体系，必须把它和周围的环境隔离开，对其单独进行分析， 才能明确它的特征及其结构。即使对于那些采纳外在法律视角的法律现实主义者，也必须以 明晰法律的规范结构为其展开调查研究的先决条件。 凯尔森是从对社会事实的考察出发来构筑自己的理论体系的。在社会现实中，人们对法律的 遵守是出于对权威的服从，而权威既不来自于道德或者道德原则，也不能根据道德或道德原 则加以解释，权威完全依赖于服从习惯这一事实。因此，他把有效性原则作为了其理论体系 存在的基础。凯尔森把一种法律体系存在与否的意见归纳为：当且仅当一种法律体系体现了 某种最低限度的有效性时，它才是存在的。对于一个有效力的法律体系，接下来

13、要解决的问 题就是体系的特征问题，体系内部的结构问题。凯尔森在此给出了他理论体系中的两个最重 要的概念，即基本规范和有效之链。 1、基本规范 凯尔森要建立一个纯粹的法学体系，矛头首先针对的就是自然法这一最初起源于神学的法学 体系，自然法把实在法的来源归于神秘莫测的上帝或自然，这在经验现实中是无法用科学的 方法加以证实的，而一个普遍正义原则在凯尔森看来，也是无法在价值多元的社会中取得 的，但要废除传统的自然法，仍然必须面对法律秩序中的合法性规范的正当性来源的问题， 为了建立在逻辑上严谨的法律体系，凯尔森把基本规范作为整个法律秩序的效力来源。凯尔 森从对效力链的讨论来提出他的基本规范理论，比如，作

14、为一个事实性事件，一个人在某个 地方停车，几个星期后被处以一定量的罚金。该事实性事件本身没有告诉我们任何东西，它 们需要借助于可适用的法律进行解释，使我们确定该事实行为的法律意义。我们考察该决 定，发现他是依据一项要求他只能在某些地方停车的地方性法规而被判罚金的，我们考察该 地方性法规，发现它是依据某个程序发布的，这个程序使它成为议会的法令，在此过程的每 一阶段，在寻求效力根源的过程中，我们寻找一个能够包容特殊规范的是一般规范。因此在 一般规范与特殊规范之间，存在着逻辑蕴涵关系，也就是授权关系。我们沿着效力链条继续 追溯，就会发现，这些一般规范是从宪法中取得效力的。如果我们问为什么宪法是有效力

15、 的，也许我们碰上一个比较老的宪法，我们终于找到这样一个宪法，它是历史上第一个宪 法。这第一个宪法的效力是最后的预定，最终的假设，我们的法律秩序的全部规范的效力都 依靠这一宪法的效力。人们假设一个人应当像制定第一个宪法的那个人或那些个人所命令的 那样行为，这 就是正在加以考虑的那个法律秩序的基本规范。基本规范的问题属于凯尔森思想中的核心范 畴，为了科学地认识一个规范体系，就必须有一个像几何学中公理一样的不证自明的东西作为认识问题的逻辑起点，才能赋予“ 是” 以“ 应当 ” 的规范意义。我们必须明确，基本规范是一个思维预设而不是某种经验事件，之所以设定基本规范，是为了阻止效力链条的无限延伸。凯尔

16、森认为代表另一规范的效力理由的规范被称为“ 高级” 规范，但是，寻找一个规范效力理由的活动不能无限进行下去，它必须终止于一个规范。该规范是被预设的，设定它的原因在 于其资格不必依赖更高规范的权威来创造，这种预设的最高规范就是基本规范，那些其效力能够追溯到同一基本规范的全部规范的共同效力来源它是它们的效力理由。由此可见，基本规范不仅提供了认识问题的起点，而且为一个法律体系提供了重要的标识。正如我们在 前面所谈到的，基本规范并不是一个事实，它只是一个思维预设，由它授权而产生的历史上 的第一部宪法的一个思维预设，由它授权而产生的历史上的第一部宪法才是一个事实，但起 效力基础作用的却不是历史上的第一部宪法，而是基本规范。如果没有基本规范，那么历史 上第一部宪法的规范特性就不能得到确立，它只能作为一个权力事实而存在，而根据它所制 定的法规也就只能被看作单纯的事实，没有任何规范意义，也就是不能被看作是法律。正因 为基本规范的存在，法律规范不再是一种单纯的经验现象，不再是一种单纯的权力事实，它4/10被赋予了一种规范的意义。那么，究竟是谁假定了基本规