梁慧星学习民法的第三种方法-以合同法为例

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1、1 学习民法的第三种方法以合同法为例（梁慧星教授讲稿）第一次来到南京财经大学法学院做讲座，非常荣幸。我今天的讲座是一个特殊的讲座，不仅在中国没有人讲，在世界也没有人讲。现在同学们手上有手机的可以把合同法调出来，若是带了书的就看到相关条文，我今天就是专门讲方法。为什么要讲学习民法的方法，方法也是一种知识，同学们会讲我们进法学院不就是学知识的吗，这话对也不对，知识和方法有重大的区别，方法虽然也是知识，但是它是运用知识和获取知识的一种知识，所以对我们法学院的学生来说，学方法和学知识哪一个更重要呢？方法更重要！我们可以思考一下，凡是成功的知识他们一定是在方法上有独到之处，所以我今天讲的是学习民法的第三

2、种方法。我先要说明，不仅是学民法，你学刑法、 刑诉等一切部门法学都可以用这个方法。但是学理论法学，可能就不那么实用。讲第三种方法， 要先讲第一、第二种方法。简单说一下第一种方法，就是教义学的学习方法，从教科书上学习一套概念体系。我们现在各个部门法的教科书都是教义学，通过教科书向同学们灌输每一个部门法的概念体系，这样的教材就叫教义学。因此， 完整地说就是通过我们的教科书学习每一个部门法学的概念、原则、 制度和理论的体系，为我们将来从事法律的职业打下理论基础。这第一种方法有一个窍门，就是精读一本教科书，记忆、理解并掌握其中的概念、原则、制度和理论的体系，你也就打下了扎实的基础。第二种方法则是案例教

3、学法，它和第一种方法的区别在于第一种方法是讲概念，而它是先假设一个案例，通过案例的分析然后结合到某一个概念、某一个理论， 最后归结到某一个法律条文， 来解决本案。 这第二种方法是训练我们怎么样分析案件，怎么样办理案件、怎么样解答考试的案例分析题的。而我今天要讲的第三种方法，简单来说就是记忆条文、理解条文。 之前的第一种方法是以概念为学习对象，第二种方法是以案例为对象，而这第三种方法就是直接以现行法的条文为学习的对象。有些同学会说：现在我们的通讯如此发达，网络、电脑、手机百度、谷歌一下就把条文调出来了，有这个必要记忆它吗？我要告诉同学们，非常有必要！ 将来从事法律职业， 你当一个法官，主持审理一

4、个案件的时候，双方的律师在庭上辩论，讲到某一个条文的时候你根本不知道， 你怎么审判这个案件？法庭上不可能让你掏出手机等你查。再说律师，在庭上辩论的时候， 对方讲到某一个条文你不知道，也不可能等你掏出手机再把条文调出来，所以在庭上你来我往的时候，对方讲到某一个条文你必须马上反应过来，所以这是我们需要记忆条文的理由。我们不能依赖于手机或电脑。我们要记忆理解条文并不仅仅是因为这些，还有一个更重要的理由我们办理案件不是以理论作为裁判的根据，而是以法律条文作为裁判的根据。 刚在讲述第二种学习方法的时候有提到：任何一个案件在分析的时候当然要讲到概念和理论， 但是最终用来裁判本案的必须是一个法律条文。我们的

5、判决书一定是根据现2 行法哪一条来判决本案，律师在起诉状中讲了事实、讲了证据， 最后一定要建议法庭适用某一个法律条文来裁判本案，所以学习条文、 记忆条文的重要性是不言而喻的。过去的我们没有重视， 实务中很多法官不记条文，因此他们在讨论案件的时候停留在理论上，但从理论上分析案件是不行的。还有很多律师也不记条文，所以在庭上辩论时总是讲空的、大的道理，这也是不行的，大陆法是成文法，所以我们必须按照立法机关制定的法律条文来裁判案件。这时，很多同学会问第一种方法我们学会了概念体系，这第三种方法又要求我们学会条文体系，这两者是什么关系呢？根据第一种学习方法有了一套概念体系，掌握了民法的概念、原则、制度和理

6、论体系，只是为我们从事法律职业打下理论基础，但我们从事法律职业时，我们理解、解释、适用的是法律条文，而不是理论，所以光有理论基础还不够，我们需要把这一套概念体系转化为现行法律的条文体系，这就是我们提出第三种学习方法的理由。接下来我今天的这个讲座就以合同法为例，以记忆条文、 理解条文这第三种学习方法为中心进行讲述。 而这种学习方法的第一个要点就是记忆、理解主要的条文。我所说的以条文为中心，不是说把合同法428 条都背下来，而是说把主要条文、常用条文做为学习的对象。首先是总则，如果以后我们从事法律职业，从事律师办理房地产案件的话，还要补充买卖、建设工程等相关分则条文，对分则也是记忆主要的重点条文。

7、而第二个要点是我们不是光记这个条文， 还要掌握这个条文与前后别的条文之间的逻辑关系，不仅要掌握这个条文与这个法律上其他条文之间的逻辑关系，还要掌握这个条文与别的法律的某个条文之间的逻辑关系。每一个法律条文在法律条文体系中有其逻辑位置，有其前后左右的逻辑关系，你只有把它放在这个逻辑关系中，才能正确地理解它、运用它，分清它与其他条文的界限。这第三个要点是，不仅要记忆、理解条文，还要以这个条文为中心，将其与法理、理论、法律构成、规范构成、司法解释、案例、裁判实务等贯穿起来。因为每个条文都有一个概念，它是民法上的某一个理论， 而设计这个条文一定是针对社会生活中的某一类案件，立法机关基于这样的考虑和立法

8、判断所作出来的。每一个立法政策、 立法目的都是针对社会生活中的现实问题，之后以理论上的某一个概念、某一个理论、 某一个原则为根据来设计这个条文。每一个条文如何构成一个完整的法律规范，有其自有的规范构成、适用范围、构成要件、法律效果。而且法律上的多数条文，一个条文是一个法律规范，但也有两个条文、三个条文构成一个法律规范， 所以不能一概而论。这个法律规范在运用当中，最高法院是否作出司法解释，司法解释解释了条文当中哪一个概念、哪一个用词、 哪一个要件，扩张了适用范围，还是缩小了适用范围， 还有裁判实务当中是否有指导性的案例，最高法的公报是否发布过某一个案例刚好是这个条文在适用中创造的案例，我们就要把

9、它结合起来，这样加以理解、掌握。 如果我们把一个部门法的主要条文基本掌握，我们将来从事法律职业就不在话下了。当教授也该如此，现在中国有多数教授自己不记条文，而国外的教授、 我国台湾的教授上课时能讲出很多条文，他们也要求学生上课一定要带上法律条文，他们讲课一定是结合着法律条文的。北京大学法学院的葛云松教授，前两年做过一个讲座“我理想的法学教育”，他认为北大法学院的学生3 不记条文是最大的一个缺点，他做过一项调查问法学院的学生记得几个条文，有的记得民法通则的两三个条文，有的同学一个条文都说不出来，最好的一个同学说了五个条文，所以以条文为中心的学习方法对中国的法学教育来说是极其重要的。所以，总的来说

10、这种学习方法就这三个要点， 第一个要点即记忆条文、理解条文； 第二要掌握条文与其他条文的逻辑关系；第三即以条文贯穿理法、理论、司法解释、裁判实务。这说来很简单，但有的同学会觉得记忆这些条文的记忆力会不够，这里我要告诉大家，每个人的记忆力不是天生的，而是锻炼出来的。 如果你坚持锻炼，你的记忆力就非常强，而且人的记忆力是人的能力中最最基础的要素。如果你是一个律师，在庭上说到某一个条文，说了上句忘了下句，对方说了一个概念你却忘了这个概念，你怎么从事法律职业。所以我建议同学们从现在起锻炼你的记忆。今天我就以合同法为例给同学们做一个表演，我把这个方法的课上成一个合同法的课，把合同法的主要条文给同学们讲一

11、遍。同学们可以把合同法的条文拿出来，有的地方我讲的很简单，有的地方会详细联系到实务、联系到司法解释。大家看第 2 条，讲合同的定义即是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这个条文非常重要，它不仅告诉我们什么是合同，他告诉我们合同法的适用范围，什么样的案件适用合同法，关键在第二款， 身份关系上的协议不适用，即结婚、离婚、收养。第3 条平等原则，这不需要解释。第4 条合同自由，这里所说的自愿订立合同的权利就是学者在教科书中所说的合同自由，但是因为历史原因，我们的合同法没有使用 “自由” 这个词语。 第 5 条公平原则， 要求合同双方当事人在权利义务关系上大体

12、平衡，并不是绝对的。这条原则要注意，它如果适用在赠与合同中就看不到公平，但我们合同法上绝大多数合同是市场交易的法律形式，所以说公平原则都要体现。第 6 条诚信原则， 它也被称为民法上的帝王规则，它是最高的原则。第7 条，我们的条文比较繁琐，一些老师在教材当中解释第7 条是公序良俗， 这条文中有社会公德、社会公共利益， 因为我们在改革开放过程中制定合同法没有完全采纳民法上通用的概念，所以说社会公德和社会公共利益相当于民法上的公共秩序与善良风俗。那现在这几项基本原则当然很重要，这些原则当中唯有诚信原则和公序良俗原则是特殊的，是可以用来作为裁判根据的，别的原则都没有裁判规范性质，法官不能直接根据平等

13、原则、公平原则作出裁判，但他能根据诚信原则和公序良俗原则来裁判案件。下面讲第二章，合同的成立。这一章首先要注意的是第10 条，即合同订立的形式。第10 条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这在理论上被称为合同的不要式原则，也可以说是形式自由。合同法第10 条第一款规定合同形式自由，口头形式订还是书面形式订都是当事人自己选择。但是我要告诉同学们，你将来如果担任律师，为你的委托人起草合同一定要注意，重要的合同一定要有书面形式，口头形式的合同虽然也算数，但是发生争议的时候很难证明。改革开放以来亲友之间借款没有打借条、收条，最后发生争议很难裁判。那第 10 条第二款规定： “法

14、律、 行政法规规定采用书面形式的，应当采用4 书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。这是作为合同形式自由原则的例外。然后请同学们看第12 条，它规定的是合同的条款，请注意它没有用“主要条款”这个概念， 在民法理论上合同条款分为主要条款、非主要条款， 如果叫主要条款的话是决定合同成立的， 主要条款只要缺了一项合同就不成立，非主要条款缺了任何一项都不影响合同成立，我们的法律立法的时候考虑到理论上主要条款与非主要条款的区别，我们就有意地回避了主要条款这个概念。这里第12 条所列举的条款结合到学习到的合同法理论，可以知道前三项是主要条款，第四项开始是非主要条款。下面看第13 条，订立

15、合同应该采取要约承诺的方式，我们教科书上说要约承诺是通常的方式，那么不采取要约承诺的方式就是例外。第 14 条则是要约的定义，要约是和对方订立合同的意思表示，这个要约有两条构成要件，第一个是明确具体，第二个要公开表示一定遵守要约的约束，缺少了其中任何一个条件就不构成要约。这里说的明确具体并不是指第12 条中所有的条款，而是当事人、标的和数量，在前年的时候司法考试出过一个题，就是考“要约”：公司登一个广告，有一百辆汽车，每一辆汽车是多少价款，多少长时间之内你来我就卖给你，一个消费者带着钱去买汽车，厂家说已经卖完了， 我们的问题就是合同是否成立？这里考的就是构不构成要约，这里因为没有明确的数量所以

16、不构成要约，也就不构成合同。下面我们看到第25 条，承诺生效合同成立，讲合同成立的时间。承诺何时生效即在26 条规定承诺到达对方之时生效。还有 32 条，书面形式订立合同是在双方签字或盖章时成立，后面还有第36 条、第 37 条是关于合同形式的补救。虽然当事人没有书面的合同，但只要一方当事人履行了主要义务也要认定合同成立。后面还有几个重要条款，第39、 40、41 条是对于格式合同的规制。第39 条说： “格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”用这样的格式条款订立的合同就叫作格式合同。现代社会格式合同比比皆是，例如买火车票、买飞机票、网购等都不能讨价还价。就是因为这格式条款是一方当事人提前拟定的，这方当事人往往是垄断企业， 占有优势地位， 他们单方面决定了合同条款往往优先考虑自己的利益，而对方通常是消费者、 小企业或劳动者，利益容易损害， 这也是现代国家都要设置特殊的条款对格式条款进行管制的原因。第39 条第 1 款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，这属于格式条款的内容规制。在程