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1、刑事诉讼原理与律师攻防（二）律师攻防的基本含义及其分析对比一、刑事诉讼中律师攻防的多重含义1. 从控辩双方的关系上来看，攻防表现在两个方面：第一，从起诉的发生来看，控方是发动起诉的一方，辩方是被起诉的一方，从这个意义上来看，控方是进攻方，辩方是防御方。第二，从辩护的展开来看，辩方成了进攻方，控方成了防御方。2. 辩护人和代理人的关系在刑事诉讼活动中，不只有辩护人和公诉人的对抗，同时还可能发生辩护人和诉讼代理人的攻防。刑事诉讼中的被害人一方可以聘请诉讼代理人参与诉讼，代理人属于控方，所以作为辩护人在诉讼活动中攻防的对象中不能排除代理人。既然代理人属于控方， 但不能把他简单地看作和公诉方完全相同。
2、代理人是代表被害人，如果代理人、被害人和公诉方一致的话，就没有必要把被害人规定为当事人，并赋予他委托诉讼代理人的权利。在刑事诉讼活动中，虽然从整体上讲检察机关、公诉人是维护国家、社会、被害人利益的，但是他们之间并不是在任何时候都完全一致的，因此就可能发生辩护人与代理人的攻防。另外，辩护人和代理人往往可能都是律师。3. 辩护人和辩护人的关系在刑事诉讼中也存在辩护人与辩护人的攻防，这主要表现在共同犯罪案件中。4. 辩护人自身事实上也存在着攻防两个方面的工作。二、刑事诉讼中控辩双方攻防力量的对比分析1控辩双方地位不对称就世界范围而言，刑事诉讼的控方绝大多数国家实行的都是国家垄断主义，刑事诉讼的控诉活
3、动是由国家专门机关来行使的。我国稍有不同，我们是在坚持国家控诉为主、占绝对主导地位的同时，允许公民个人在非常有限的范围内享有自诉权。由此就意味着在控辩双方的力量对比上，国家的代表检控机关它的地位是远远要高于被告人、辩护人。2信息不对称进行刑事诉讼活动、参与刑事诉讼活动，特别是要进行辩护，最基本、最起码的一个条件是要对案件的事实、证据材料也就是对案件的信息掌握得越多、越快、越早、越完整越好。在刑事诉讼活动中，案件的事实、材料掌握在控方手里，一个案件从立案、侦查一直到起诉，辩方无论是被告人还是辩护人他对案件的证据材料、案件事实的掌握始终处于劣势、被动的地位，因为你不可能参与到调查、侦查活动中去，你
4、不可以直接地去进行调查、侦查活动，虽然虽然在一些发达国家有这样那样一些保障律师获取案件材料的一些规定和制度，但是辩方永远达不到控方对信息的掌握，不仅在审前做不到，就是到了审判阶段，也仍然达不到。就我国来讲，辩护人在侦查过程什么都拿不到、看不到，在审查起诉过程只能看到诉讼文书、技术性鉴定材料，其他的看不到，到了审判时你要为被告人进行辩护时，你所看到的材料也仅仅是检察机关向法院移送的主要证据的复印件或者照片以及证人名单。而什么是主要证据，虽然最高法院、最高检察院司法解释有规定，但是真正决定一个案件什么是主要证据材料的，是公诉人，而公诉人把那些材料视为主要证据，移送到法院，进而让律师能够看到，有意或
5、者无意地是从有利于他自己的角度来考虑。公诉人对于那些对被告人不利的、指控被告人有罪的肯定是要移送过去，但是对被告人有利的，可能会产生对被告人无罪或者罪轻的这些证据材料可能有意无意地就不愿意放下去，这是他这个职业的一种本能。所以，辩护人即使坐在法庭上，仍然对案件材料、信息的把握是有限的，由此就造成在整个刑事诉讼活动中形成辩护意见、行使辩护职能要受到很大的影响。当然，目前这种状态是不正常的，是应当改变的，是应当保障辩护人在诉讼活动中能够充分地获取、掌握控方的证据材料，这是应该做的。但是即使这个问题解决了，即使我们能像发达国家的律师一样，能够通过证据开示制度或者通过直接阅卷的方式在庭前能够全面掌握控
6、方的证据材料， 那也不等于说你在案件的信息方面你就和控方一样，因为你始终没有充分的时间来研究这些东西。当他向你提供的时候，你的时间已经不多了，而他已经充分、反复、深入地研究好了。所以，即使都给了你，但如果没有一个很充分的时间让你研究，你仍然处于一种不利的地位。3实力不对称控方代表国家，是以国家作为后盾的，在刑事诉讼活动中是有强大的人力物力财力作为后盾、保障的，而辩护方没有那么大实力，在整个控辩双方对抗中处于不利的地位。4业务知识、业务技能不对称这一点主要是从中国的现状出发的，这些年律师队伍发展壮大，素质提高，有一个很重要的标志，我们建立了所谓“中国第一考”制度先前的律师资格考试，后来的司法制度
7、考试。确实我们现在律师队伍的门槛提高了，整体队伍的素质提高了，但是另一方面，一个人的综合素质特别是办理刑事诉讼业务的能力和素质和你的文化知识素质，和你的学历学位不是一回事，有很高的学历、有很丰富的知识不等于你在办案中就有很高的能力。这是由诉讼活动自身的性质、客观规律以及人的认识以及发展规律所决定的。由此，控方处于优势，因为公诉人是由检察官担任，检察官担任公诉不是什么都干，干的就是这一件事，他专门从事审查起诉和公诉工作，甚至一些大的检察机关已经对检察官的队伍按照业务、案件类型进行了分类，他们天天经手的都是同类型的案件，其专业化程度、知识提高得非常快。而律师恐怕就不是这样，有没有专门只做刑事业务的
8、律师？有，但很少，因为我们还没有形成这样一种职业化的分工。这是因为我们社会还没有达到足以让刑事辩护成为一个安全职业化的制度、行当，我们的制度也没有提出这样的要求。你干的多了，就不专、不精了，与公诉人相比，你的优势恐怕就变成劣势了。英国及其先前的一些殖民地、一些英联邦成员国曾经或者现在仍然还有一个很重要的制度，叫做出庭律师制度，只出庭，专门在法庭上工作，专门和控方对抗，那么其职业化就很高，诉讼技能就很强，诉讼技巧就非常娴熟。5案件的选择不对称检察官办案不是他想办或者不想办的问题，办案是其工作，他必须办，办哪个案也不是他能选择的，但辩护人就不同了，对案件是可以选择的。这个选择与不选择对于案件的成功
9、与否，对于办案人的积极性的高低是有很大影响的。6确定诉讼立场、诉讼观点的权利不对称一个案件起诉还是不起诉，要起诉定什么罪，检察官有发言权，但是发言权很小，在中国也好、外国也好，检察机关内部上下级有领导关系，公诉人出庭是代表检察机关出庭公诉，他的活动不是个人的活动，他说什么、不说什么、怎么说都不完全是由自己来决定的，他在工作单位要受到各级领导的制约。但是，辩护人不但选择案件有自主权，选择案件以后怎么辩、提出什么意见主张也是自主的，可以按照自己对法律的理解、对事实的掌握、对证据的分析来自主地决定如何办理案件。这就是辩护人的空间。7举证责任的分担不对称无罪推定首要的含义是在刑事诉讼中控方要承担举证责
10、任，被告人及其辩护人是不承担举证责任的。这点可以说是控辩双方在诉讼活动中两者职业上最大的不同，而这点不同也恰恰也是辩护人一方最大的优势所在。公诉人代表检查机关发动的起诉要承担举证责任，不但要承担举证责任，还要充分地论证你的定性是正确的、你适用法律是准确的，所以你必须面面俱到，必须无懈可击，如果做不到这一点，你的指控可能就会被推翻。但是辩方就不同，辩方在整个刑事诉讼活动中不需要承担举证责任，当然你愿意举证、愿意通过举证活动来支持自己的诉讼主张，反对、动摇、推翻控方的指控，那是你可以做的事情，如果不愿意做，或者没有条件让你这样做，你就专门针对控方的证据、控方认定的事实、控方适用的法律，甚至可以抓住
11、关键一点，动摇甚至瓦解控方的主张。这是辩护人一个职业上的优势，但是对这样一种优势，我们存在着一些认识上的偏差。有些律师在确定辩护思路、辩护方案、提出辩护观点时没有很重视从控方的指控中发现自己的空间，而总是想自己再确立一个什么诉讼主张，总是想通过调查、收集证据来去解决什么问题，有时反而使自己陷入被动。反过来在检察队伍中，一些检察官对辩护人的职责也有认识上的偏差，他们常常会指责说律师不看整体，抓住一点挑毛病，甚至法官也这样认为。说到底辩护律师就是挑毛病的，从控方的指控中找出毛病之所在，目的是什么？从一个个案来说是维护当事人的合法权利，从刑事诉讼制度的整体来讲，是想通过这样一个挑毛病的职业使控方的指
12、控建立在扎实的事实证据基础之上，防止由于指控不当、滥用权力把无辜的人起诉指控，或者把虽然有罪但是受到不公正的定罪的情况加以防止。三、办理刑诉案件与办理民诉、行诉案件的对比1刑事诉讼的相对于民事诉讼、行政诉讼，其对抗性是最强的，表现在：首先，从当事人双方的身份、地位来看，控方代表国家，而你是个人；控方是正统、正宗，而你是“非正义”，甚至说你是邪恶。为此，我也打过一场官司，1996、1997 年我曾经为原泰安市委书记胡建学担任辩护律师，这一案子刚一结束，新华社主办的了望周刊发表了一篇文章，题目就叫“正义与邪恶的较量”，把律师也扯进去了。后来我们起诉了了望周刊，最后以调解结案，作者当面向我们道歉，撤
13、诉的费用全部由其承担，后一期了望周刊登了一篇宣传我和另一位办案律师的文章，算是把事情澄清了。此外，在刑事诉讼中，控辩双方的诉讼主张是非常尖锐的。第三，诉讼的利益对抗性也很强。第四，在刑事诉讼活动中，控方是可以对被告人采取强制措施的，限制或者剥夺你的人身自由。2从诉讼过程来看，刑事诉讼活动的阶段多、时间长、困难大。3 从办理业务的标准或者要求上来看，刑事诉讼的业务要求很高，而民事诉讼、行政诉讼没有这么严，或者标准本身就低。比如调查收集证据，民事诉讼活动当事人双方是平等主体，在举证的问题上实行“谁主张谁举证”，自己去收集证据，所以收集证据的规则以及使用证据的规则在很多方面并不是那么严格。但刑事诉讼
14、就不同，刑事诉讼律师能不能收集证据，什么时候收集证据，如何收集证据，有着一系列严格的要求，你违反了这些要求，可能取来的证据就无效，甚至被追究刑事责任。此外，从证明标准来讲，刑事诉讼的证明标准按照法律的规定是证据确实充分，这在理论界有人说它是一个最高标准，是一个客观标准。必须达到证据确实充分这样一个最高标准，才可以定罪判刑。这种标准能不能达到，理论界充满着分歧与争议。但是民事诉讼活动、行政诉讼活动没有这么高的证明标准。在行政诉讼中举证责任倒置，在民事诉讼中只要一方当事人的主张、证据高于另一方，处于优势的地位，就对他是有利的，就可能产生对他有利的诉讼结果。由此可以看出，办理刑事案件、民事案件、行政
15、案件，其业务要求是不一样的。为什么对刑事诉讼提出这么高的要求？刑事诉讼说到底有可能剥夺人的生命、自由，而这种剥夺一旦错了，是无法挽回、补救的。但是民事诉讼、行政诉讼本身就是错了也是可以弥补的，是可以用经济手段挽回的，所以它的标准就低，而刑事诉讼却要高标准、严要求。4从对律师综合素质的要求来看，刑事辩护业务对律师综合素质的要求也要高于办理民事和行政诉讼案件的律师。这可从两个方面分析：一是从律师综合知识的要求上来看，办理刑事业务的综合素质要宽、要广，这是由刑事法律本身的特点决定的。其次，要求刑事辩护律师要有较强的协调处理人际关系的能力。5从律师办理刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的精神压力来看，办理刑事诉讼的压力是最大的。四、律师在侦查程序中的攻防技能与技巧注意两点：第一，这里说的是“律师”，没有说是“辩护律师”。就现行的刑事诉讼法来讲，在侦查阶段介入的律师还不是辩护人。其次，这里讲的是在侦查程序中攻防的技能与技巧，在后面依次也是审查起诉程序、审判程序中攻防的技能与技巧。这里我是把技能和技巧分开来讲的。技能和技巧是完全不同的东西，技能是基本的能力，技巧是在技能的基础上更熟练、巧妙地运用技能方式。但是这些年，有些人宁愿喜欢用技巧，不愿意讲技能，甚至很多人在追求技巧，忽视技能，这是一个本末倒置和认识和做法。
