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1、1 浅谈父母离异的子女之监护制度一、离婚父母对未成年子女监护制度的理解（一）对监护制度的理解监护制度是一项重要的民事法律制度，直接关乎未成年人及精神病人合法权益的保护。监护制度，是指对无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人的人身、财产及其他合法民事权益，进行监督和保护的法律制度。履行监护职责的监督保护人为监护人，受到监督和保护的人是被监护人。监护制度具有以下法律特征：一是监护人必须具有监护能力，即监护人既具有民事行为能力，又应有管制和保护被监护人的能力；二是被监护人是未成年人或精神病人，即无民事行为能力人和限制民事行为能力人；三是监护人与被监护人之间存在着人身关系或组织关系，即亲属、朋友或是
2、行政上的隶属关系；四是监护的内容是监督和保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。正如苏联民法学家格. 柯. 马特维耶夫所述:“ 监护和保佐制度带有综合性质, 因为它包括民法规范,这些规范调查无行为能力人或限制行为能力人的法定代理引起的关系；还包括行政法规范, 这些规范调整监护机关和法定代理人之间的关系。“ 监护制度的完善和发展, 将为被监护人提供重要的法律保护。而在未成年人的法定监护人中 , 应特别注意离婚父母对其的监护。（二）对离婚父母对未成年子女监护制度的理解我国婚姻法第二十九条第一款规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女不论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”也就
3、是说，父母离婚并不能改变他们作为未成年子女的法定监护人的地位。离婚后，父母仍是子女的监护人，继续对子女行使监护权。这是由夫妻关系和父母子女关系的不同性质决定的。夫妻关系可以依法缔结，也可以依法解除。而父母子女关系则是基于出生的事实而产生的自然血亲，不能人为的终止。离婚只解除夫妻关系，不改变父母子女之间的关系。因此，法律关于父母子女关系的各项规定，如抚养教育、管教保护、赡养扶助和遗产继承等，完全适用于离婚后的父母子女关系。然而，在实际生活中，子女可能随父母双方中的任意一方生活，也可能由父母双方轮流抚养，所以，引发监护纠纷在所难免。因此，妥善处理子女的监护问题至关重要。二、其他国家和地区关于离婚父
4、母对未成年子女的监护制度的规定及对其的评析（一）对于离婚父母对未成年子女监护权或亲权的行使原则，从国外立法看，大体可分为三类：第一种立法模式采单方行使原则，即离婚时法院确定由父或母一方单方行使未成年子女监护权或亲权。这主要以本世纪 70 年代至 80 年代一些资本主义国家修订后的立法为代表。例如， 德国民法典 第 1671 条（1979 年修订、1980 年 1 月生效）规定： “如父母离婚时，由亲属法院确定父母的哪一方应享有对共同子女的亲权。” “亲权仅得委托于父母的一方，但为子女的财产利益，得将财产监护之全部或一部委诸他方行使。” 法国民法典（1979 年法典）第287 条，美国统一结婚离
5、婚法（1971 年修订）第401 条、第 402 条也有关于单方行使亲权的规定。第二种立法模式采双方行使原则，即离婚后父母双方仍有权行使对未成年子女的监护权或亲权。例如苏俄婚姻和家庭法典 （ 1968 年）第54 条规定：“父母对自己的子女享有平等的权利和义务。” “即使在离婚之后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。” “一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。” “如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。”第三种立法模式兼采单方行使原则和双方行使原则。离婚时，在符合未成年子女利益的前提下，法院决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。这以
6、本世纪80 年代以来一些资本主义国家修改后的立法为代表。例如，法国于 1987 年 7 月 2 日修改法国民法典第287 条第一项明文规定： “于父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。” 德国民法典第1671 条关于“亲权应委诸父母一方单独行使”之规定，于1982 年 11 月 3 日被德国宪法法院宣告违宪而失去效力。从此，德国实务界及学说均主张在一定条件之下即符合未成年子女利益的条件下，可由离婚的父母共同行2 使对子女的亲权。在美国，关于对未成年子女监护的问题，只要适当，应该承认母亲的监护权之原则已被摒弃，完全代之为应当以“子女最优
7、利益模式”作为基准来判断。美国已有三十多个州就共同监护制定了法规，法院也在其生效之际设定准则。共同监护正处在普及阶段。但也有人指出：要使这种新型的监护获得成功，父母双方住所必须相近，而且有必要存在协力的关系，这是共同监护的前提条件。三、我国离婚父母对未成年子女进行监护的具体情况分析（一）我国被监护的未成年子女，具体分为三种情况：1生子女生子女指结婚父母所生子女，探讨离婚父母对未成年子女的监护制度时，生子女是最常见的情形，也是最典型的法权模型。2养子女除法律另有规定外，父母对子女的抚养、教育是无条件的。当未成年子女和不能独立生活的子女的受抚养权利被侵犯时，他们有权向父母追索抚养费。对拒不履行抚养
8、义务，恶意遗弃未成年子女，情节恶劣、构成犯罪的， 应依法追究其刑事责任。父母对养子女也不例外, 在收养关系没有解除之前, 都应当依法履行抚养、教育、保护的义务，不得歧视、虐待、遗弃。3继子女父母再婚后，子女与父母的再婚配偶形成继父母子女关系，从现行法的规定看，我国的继父母子女关系在法律上分为两种：一是形成直系姻亲关系；二是形成拟制血亲关系。前者主要是指父母再婚后，子女已经成年或未与继父母共同生活，相互间不存在法定的权利和义务；后者主要是指未成年的继子女与继父母共同生活形成了抚养教育关系的，法律赋予其等同生父母子女间的权利和义务。婚姻法第27 条规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和
9、义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”4人工授精子女人工授精子女是随着现代科学技术的发展而出现的。人工授精所生子女的法律地位，是指与法律规定的血亲关系下和拟制血亲关系下的父母子女关系相比，该种子女应处的地位。最高人民法院1991 年 7 月 8 日 关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”该复函确认人工授精所生子女具有婚生子女的法律地位，具有重要的理论和实践意义。随着现代人工生育技术的发展，不但改变了人们的生育观念，也将由此带来的价值冲突渗
10、透到了社会生活的各个层面，直接影响着人类本身的生存与发展。（二）离婚父母对未成年子女的人身监护和财产监护1人身方面离婚父母对未成年子女人身方面的监护既包括身体上的也包括心理上的。首先，离婚父母应对未成年子女尽应有的抚养义务，对其进行管理教育，并不得侵害未成年子女的生命健康，照顾被监护人的生活，依法维护被监护人的人身不受侵害。为被监护人的利益，还可代理未成年子女进行民事活动。其次，由于人身权包括人格权（姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、自由权）和身份权，因此离婚父母对未成年子女的监护必然包含对这些权利的保护。另外，父母还应保护未成年子女的受教育的权利。再次， 当未成年子女的上述权利受到侵害后，离婚
11、父母应代理未成年子女参与诉讼或其他解决纠纷的方式，取得赔偿；当未成年子女对他人造成侵害时，父母也应承担赔偿责任。最后，离婚父母不能忽视对未成年子女的心理辅导、指引。未成年子女由于心智尚未成熟，都需要父母的心理方面的帮助，特别是对父母离婚的未成年子女，父母离婚对他们造成了极大的心理障碍，如果父母不注意心理上的指引，将严重阻碍未成年子女的健康成长。2财产方面离婚父母对未成年子女财产方面的监护既包括离婚时涉及未成年子女的抚养而进行的夫妻财产分割，也包括对未成年子女实行监护的一方对未成年子女的财产的监管。在夫妻分割财产时是否预留子女至大学毕业止的生活费和教育费支出，这个法律是没有规定的，可以留3 也可
12、以不留，但是子女以后的抚养费父母是应该承担的，预留的份额不够父母还得负担，而且子女有权要求增加抚养费。根据我国婚姻法第三十六条：离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。第三十七条：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第二十条婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失
13、劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。第二十一条婚姻法第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。对未成年子女进行监护的一方应善意地经营管理未成年子女的财产。涉及被监护人的生活费用和其他花费，监护人可以从被监护人的财产中开支。但是，除为被监护人的利益外，监护人不得处理被监护人的财产，并且不得代理被监护人为放弃继承、受遗赠等有损被监护人利益的行为。监护人履行其职责时，应尽善意管理人的注意。四、我国离婚父母对未成年子女的监护制度现状以及存在的问题（一）我国现行法律关于离婚父母对未成年子女的监护制度的规定及评析我国现行法律对离婚父母对未成年子女的监护制度的以下几种情
14、况分别作了规定：1对于父母双方争相抚养子女引起的监护纠纷。按照1993 年 11 月 3 日发布的关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见的精神，我国现行的处理办法是：（ 1）两周岁以下的子女，原则上随母亲共同生活；（ 2）两周岁以上10 周岁以下的子女，由父母双方协商决定子女岁何方共同生活，协商不成，由人民法院本着照顾子女利益的原则判决；（ 3）对十周岁以上的孩子，应征求子女本人意见决定。法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。（ 4）父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母生活时间较长的作为随父或随母生活的有限条件予以考虑。2离婚
15、时双方拒绝抚养子女引起的纠纷。此时应对其父母进行批评教育，协商不成，按新婚姻法第36 条的规定处理。具体规定如下：（ 1）离婚后父母与子女关系。婚姻法第36 条第 1 款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”这是离婚后父母子女身份关系在法律上的基本界定。（ 2）关于离婚后子女的抚养归属。婚姻法第36 条规定：离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。3离婚后出现以下特殊情况
16、可以变更子女抚养权：（ 1）与子女共同生活的一方患有严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（ 2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或与其子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（ 3）10 周岁以上的未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（ 4）有其他正当理由需要变更抚养关系的；（ 5）父母双方协议变更抚养关系的，应当准许。4、在处理抚养子女的一方拒绝对方行使监护权引起的纠纷时贯彻执行第 21 条规定 :“ 夫妻离婚后 , 与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权 ; 但是 , 未与该子女共同生活的一方, 对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。“离婚后 , 父母双方对子女的监护不变, 直接抚养子女的一方不得以任何理由剥夺对方对子女的监护权, 即使对方对子女有某些行为对子女成长明显不利的, 也只能请求人民法院依法撤消其监护权. （二）司法实践中存在的问题4 1离婚父母对未成年子女的监护权的具体内容不明确目前我国法律关于监护人职
