检察机关认定累犯之思考

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1、检察机关“累犯”认定之思辩 关键词 ：累犯审查起诉漏罪未成年检察机关在案件的审查起诉过程中，要对案件的事实、情节、犯罪性质等依法进行审查。 累犯作为一种重要的量刑情节，对犯罪分子是否属于累犯进行审查， 也是审查起诉的重要工作之一。然而检察机关在认定累犯的过程中往往会遇到诸多问题，有时很难把握， 而且也产生了不同的意见。 本文仅就检察机关在审查起诉中认定一般累犯遇到的一些问题进行探讨。一、 累犯及其于刑罚适用的意义。累犯是指因犯罪受过一定刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。我国刑法第65 条之规定，累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者

2、赦免后，在 5 年内再应当犯判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。这是刑法对于一般累犯的规定。从这一规定我们可以看出一般累犯需要由以下四个条件构成：1. 主观条件：前罪和后罪都是故意犯罪；2. 刑度条件：前罪判决的刑罚和后罪判处的刑罚都是有期徒刑以上；3. 前提条件：前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后；4. 时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内。累犯是一种量刑情节， 犯罪人属于累犯之列的， 对其量刑时就应当考虑予以从重处罚， 同时累犯也是一项刑罚制度，它是刑罚量定阶段人民法院考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。我国刑罚设立累犯制度主要是针对那些受过刑罚处罚犯罪分子，对未再次犯罪的进行

3、预防，对再次犯罪的给予更加严厉的惩戒。这些人在受过刑罚处罚后，由于没有得到很好的改造， 或者由于其他主客观原因， 在刑罚执行完毕或赦免以后的一定时间内， 又实施了性质比较严重的犯罪行为，从而构成累犯。其较之初犯和偶犯具有更大的主观恶性、人身危险性、和社会危害性。因此，我国刑法规定累犯为应当从重处罚的情节。二、审查起诉环节累犯认定的常见问题及思考虽然我国刑法对累犯的构成作了较为详细的规定，但是由于我国现行累犯制度的设计和相关规定并不是很完善，检察机关审查起诉中经常会遇到下列问题：1. 对于后罪刑罚幅度的考量。根据认定累犯的“刑度条件” ，前罪判决的刑罚和后罪判处的刑罚都是有期徒刑以上， 然而对于

4、一个犯罪行为， 由于法官的自由裁量权较大，法官究竟要判处多长时间、甚至何种刑罚，在实践中有时是很难把握的。笔者曾经承办过这样一起案件：孙某因犯盗窃罪于2003 年 5 月被判处有期两年，于2005 年 2 月刑满释放后， 2007年又犯出售非法制造的发票罪，被法院判处拘役六个月，2009年又因盗窃罪被逮捕，盗窃数额是 16000 元。对于出售非法制造的发票罪，刑法规定应判处2 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。那么检察机关在对孙某是否构成累犯进行审查时该如何认定？虽然法律规定可能判处 2 年以下有期徒刑， 但是实际判处何种刑罚尚未确定。根据本案犯罪情节，孙某可能被判6 个月的剥夺自

5、由刑罚，然而判处管制、拘役、有期徒刑都能符合这种惩罚程度，甚至判处有期徒刑缓期执刑也能适用。在这种情况下，法官的自由裁量权很大，审查起诉的工作人员应该如何把握？认定累犯， 如果法院判决不是有期徒刑， 那么是否会影响检察机关法律判断的权威性和严肃性；不认定，又有可能让罪犯得不到相应的惩罚。笔者认为， 起诉书中对累犯的认定如同对自首、立功等情节认定一样是检察机关对案件的提出的建议性控诉，并不是最后的判决结果，承办人在审查起诉的过程中根据事实和法律规定，结合本地区一般量刑幅度对犯罪可能判处的刑罚进行概括的判断（有的学者称为“过渡刑期”），进而提出自己的控诉意见，形成起诉书。至于最后法官认定何种事实、

6、 情节以及判处何种刑罚， 是法官对案件的意见，这两种意见在很多情况下并不必然相同，但也不能因此就否定检察机关法律判断的权威性和严肃性。笔者认为， 在审查是否构成累犯的过程中，可以结合检察机关的量刑建议权，对后罪可能判处的刑罚进行概括的判断，然后再认定罪犯是否构成累犯。在审查孙某盗窃16000元案件的过程中， 笔者结合本地区法院的量刑幅度，一般情况下盗窃10000元以上判三年以上有期徒刑，以孙某构成累犯提起公诉，并得到了法院的认定。但是，认定孙某为累犯的前罪是孙某2003 年的盗窃罪。2. 多罪累犯。审查案件中我们经常遇到有前科的犯罪分子又犯多罪的情况，例如前罪为盗窃罪，后罪为盗窃罪、抢劫罪、故

7、意伤害罪，后三罪均符合累犯条件，那么我们在审查起诉中该不该多次认定累犯？有的学者认为，根据刑法第69 条第一款的规定，应当对后罪的数个罪分别定罪量刑，然后在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期。 既然是分别定罪量刑， 再根据限制加重等原则决定总和刑期，就应分别认定从重情节，然后再并罚。因此，基于同一前罪的累犯进行分别认定，于法有据。笔者认为，刑法设立累犯制度，是为了对那些屡教不改，重新犯罪的人员，依法严惩，以教育惩戒个别不思悔改的犯罪分子，使其不敢再次触犯这根高压线， 以充分发挥刑罚的双重功能。 累犯制度本身是对犯罪分子本人的评价， 而不是对其某一个犯罪行为的评价。其惩罚的重点是

8、再次犯罪的行为人，而不是犯罪行为， 因此在涉及上述问题时，不应对其多个犯罪行为分别认定累犯，而应综合认定犯罪分子为累犯即可。另外，刑法规定对累犯应当从重处罚，如果对犯罪分子的多个犯罪行为分别认定累犯并定罪后再合并刑罚，等于一个从重情节多次使用， 这样必然会加重犯罪分子的刑罚，显然有违罪刑相适应原则。实践中，我们在制作起诉书的时候，一般也是这样描述：“其行为触犯中华人民共和国刑法 第 XXX条之规定，构成 XX罪；，其行为触犯中华人民共和国刑法第XXX 条之规定，构成XX罪；”，最后再对犯罪分子本人进行评价“于刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合 中华人民共和国刑法第 65

9、条之规定，系累犯”。而不是一罪名后认定一个累犯，然后下一罪名后又认定一个累犯，这样显然也是不恰当的。3. 涉及漏罪和新罪时累犯的认定。某人因盗窃罪被认定为累犯且经法院依法判处有期徒刑后，在刑罚执行期间， 发现其在判决前还犯有故意伤害罪，那么对于该罪犯在审查起诉时是否还应认定累犯？笔者认为，对于罪犯在判决前的犯罪行为，已经认定累犯的，在对漏罪审查起诉时，不应再对其认定累犯。如前文所述，对于罪犯在判决前这段时间内的所有犯罪行为只需认定犯罪人为累犯即可，如果已判决之罪已经认定累犯， 并已从重处罚， 对漏罪审查起诉时再认定其为累犯，再次从重处罚，显然对犯罪人不公。从另一方面看，基于行为人以前的同一个犯

10、罪行为， 其后犯的两个罪行同时判决的就认定一个累犯情节， 分别判处的却要认定两个累犯并从重处罚，颇有同罪不同判之嫌。但是，对于罪犯未交待的漏罪， 一方面，可以作为该罪犯的认罪、悔罪态度不好的一个情节，酌情从重处罚。另一方面，可以认定该罪犯具有一定的人身危险性， 犯罪恶习较深。 对该罪犯的定罪量刑可以同时适用刑法第61 条的规定，酌情从重处罚。对于在刑罚执行期间犯新罪的， 笔者认为这已然不符合累犯的认定条件，因此不必再对其认定累犯，只需按照刑法第71 条的规定对其进行数罪并罚即可。4. 对未成年人累犯的认定之思考。由于未成年人的认识能力和控制能力具有一定的局限，在构成犯罪的情况下， 正处于减轻刑

11、事责任时期， 在刑罚的裁量制度上和刑罚的执行制度上， 均要体现从轻或者减轻的思想。但是我国现行累犯制度，对于累犯的适用主体并没有作特殊要求，也就是说，未成年人亦可以构成累犯，需要从重处罚，同时根据累犯刑罚执行制度，同样不能适用缓刑和假释。 这与未成年人从轻处罚的立法宗旨、保护未成年人的整体法律精神形成了实际的逆向情节冲突。笔者认为，在审查起诉时，对未成年人认定累犯应当慎重，尽量少用或不用。首先，犯罪的未成年人，自我控制的能力有限，在性格和心理上可塑性强，人身危险性未必较大，因此，即使符合累犯条件的未成年人再犯罪的，其矫正改善的可能性依然大于成年人。所以，对他们仍应坚持教育为主、 惩罚为辅的方针

12、， 而不应机械的把未成年人和成年人一样，作为累犯的主体，只要符合条件，就从重处罚，并剥夺其被判处缓刑和假释的机会， 这显然没有考虑到未成年犯罪人的心理、生理特点，不利于未成年再犯的矫正改善。其次，从立法精神和保护未成年人的角度出发，对未成年人再次犯罪的也不宜简单地认定累犯。 有些未成年人所犯罪行的社会危害性并不是很大，但是却由于各种原因一犯再犯，因此，我们在审查案件过程中不应简单地认定其为累犯，而应分析其深层次的原因， 尽可能多的给予其帮助和改正的机会。笔者认为， 我国现行累犯制度应对未成年人做出例外性规定，例如，对未成年人犯有刑法第17 条规定的严重暴力性犯罪等行为认定为累犯，其他较轻的罪行

13、则不予认定。这样既可以限制累犯制度在未成年人身上的频繁适用，从而加强对未成年人的保护和帮扶， 也可以对那些涉及性质极其严重、主观恶性极其明显犯罪且屡教不改的未成年人给予严厉的打击。注释：曲新久主编，刑法学，中国政法大学出版社，2008 年 9 月第二版， 243页。周丹、 汤青山， 起诉书不宜直接认定累犯 ，检察日报，2007年 04 月 20 日。钱誉，从一起案件谈对累犯之“ 后罪” 的理解 ，江苏法制报，2006 年 11 月 14日。邓超勇， 谈累犯在同种数罪和异种数罪中的认定， 检察日报，2006 年 2 月 10 日。陆漫， 单位累犯、数罪累犯及未成年人累犯问题，载人民司法 2004年 第 5 期。参考文献：曲新久主编，刑法学，中国政法大学出版社， 2008 年 9 月第二版主编高铭暄、马克昌，执行主编赵秉志： 刑法学，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版。赵延光主编中国刑法原理 ，武汉大学出版社1992年版。胡康生、李福成，中华人民共和国刑法释义 ，法律出版社，1997 年版。