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1、# 24#p 司法实务关于侵权行为免责条款的法律思考# 周启泉 #侵权行为免责条款是指合同当事人事先 约定, 如果在合同履行期间, 发生某些侵权行 为, 则应免除或限制当事人侵权责任的条款。它与违约免责条款的区别表现在: 11 免除的责 任不同, 前者为法定责任, 后者为违约责任; 21 免除责任的主体不同, 前者为侵权人, 后者为 违约人; 31 限制不同, 侵权责任由法律规定产 生, 一般多为保护当事人作为社会活动参加者 所必备的基本权利, 由法律强制规定, 所以对其保护比较严格, 通常不得轻易免除, 采取限 制主义, 违约责任违反的是约定义务, 所侵害 的权利由约定产生, 对于当事人的重
2、要性明显 不及法定权利, 所以一般允许当事人约定免 除, 采取放任主义。医院手术协议中的/ 病人术 中意外, 医院概不负责0, 刺激性娱乐场所规定的/ 游客进行刺激性娱乐时, 一切风险自负0 等 等, 均是侵权行为免责条款的具体体现。有人 认为, 根据当事人意思自治原则, 侵权行为免 责条款反映了双方当事人的真实意思, 因而应 具备充分的法律效力, 但是, 另一方面, 随着我 国社会经济的发展, 侵权行为免责条款正越来越多地被肆意滥用, 当事人的合法权益因此受 到了这样那样或轻或重的侵害, 由于我国立法 上对这方面的规定还不完善, 这给司法实践带 来了操作上的困难。现笔者结合现行法律规定 和有
3、关民法理论, 对有关侵权行为免责条款的 法律问题, 谈谈自己一些粗浅的看法。一、 侵权行为免责条款的特征 侵权行为免责条款区别于合同中的其它 条款, 具备以下几方面的特征: (1) 合同当事人 主观上对可能发生的侵权行为具有一定的预 见性。虽然侵权行为免责条款常以 / 如发生意 外, 则 , , 0 的形式出现, 但这里的意外并非真正意义上的不可预见, 恰恰相反, 正是有所预 见, 且为了防止日后的纷争, 才制定了相关的 条款。(2)条款多见于格式合同中。 含侵权行为免责条款的合同常常由一方当事人事先拟定 而由另一方主动加入, 加入方无权就合同中已 确定的免责条款作出修改。与格式合同相类似,
4、当事人一方还常以声明、 告示、 通知的形式 直接将侵权行为免责条款明示在其中; (3)条款 具有免责功能。如果在合同订立后发生侵权行 为, 尽管侵权行为具备了承担民事责任的要 件, 但行为人并不承担或不全部承担相应的民 事责任, 这是订立侵权行为免责条款的主要目的, 也是侵权行为免责条款区别于合同中其它 条款的最为显著的、 本质的特征。 二、 侵权行为免责条款有效成立的条件 侵权行为免责条款虽进入合同成为合同 组成的一个部分, 但是这并不意味该条款就具 有法律效力。能否真正有效还在于该条款是否体现了5中华人民共和国民法通则6 条三条/ 当 事人在民事活动中的地位平等0、 第四条 / 民事 活动
5、应当遵循自愿、 公平、等价、 有偿、 诚实信 用的原则0 以及条五条、 第六条、 第七条规定的 必须遵守法律、 政策, 尊重社会公德、 遵守公共 秩序的总体要求。虽然这些规定较为抽象、原则, 但它们对确认侵权行为免责条款的效力具 有普遍的指导意义。具体而言, 侵权行为免责 条款有效成立应具备以下几个条件: 11 条款的 订立必须基于 双方当事人合 意。所谓合意,笔者认为应包括以下几层含义: (1) 双方当事人均作出意思表示; (2) 双方当事人意思表示一致; (3)是双方当事人真实的意思 表示。侵权行为免责条款究其本质是从属于合 同, 一方当事人订立合同时, 单方面作出的免 除或限制民事责任的
6、意思表示不具备相应的 法律效力, 要使侵权行为免责条款反映出双方 当事人的共同意思, 就必须经历要约、 承诺, 甚至反要约、反承诺等等若干个过程。现今一些 格式合同, 其内容事先拟定, 拟定合同的一方 当事人出于种种原因, 对侵权行为免责条款遮# 25#遮掩掩, 将内容隐含于合同中, 致使另一方当 事人不明真相就作出了承诺, 这显然是带有欺 诈性的民事行为。还有, 虽然侵权行为免责条 款已经明示, 但相对人不具有相应的民事行为 能力或是在违 背真实意志下被 迫接受该条 款。诸如此类, 均非当事人的合意, 依照5中华人民共和国民法通则6 第五十八条的规定, 应 认定为无效民事行为, 如合同已履行
7、, 且发生 了免责条款所规定的侵权行为, 行为人应依法 承担相应的民事责任。 21 条款的 内容必须符合公 平合理的原 则。公平合理是民法通则第四条所规定的一项原则。所谓公平合理, 这里应理解为, 订立合同 时, 当事人双方已经考虑或应当考虑所订立的 条款是否符合合理性要求, 具体来说, 应考虑 以下几个方面: (1) 双方当事人的地位是否平 等; (2)该条款能否使双方利益关系平衡; (3)如 果发生致害行为, 受害人依照免责条款不加任何求偿或部分求偿是否合理可行。从订立侵权 行为免责条款的双方关系来看, 往往有一方当 事人居于主导地位, 如手术协议中的医院与患 者, 雇佣劳动关系中的雇主与
8、雇工等等, 对于 民事活动, 我国民法通则第三条明确规定, 当 事人双方地位平等, 因此, 居于主导地位的一方当事人不应享有民事上的特权, 如手术协议 就不应排除医生技术或责任原因导致发生技 术事故、责任事故应承担的赔偿责任。订立侵 权行为免责条款的双方当事人其目的在于维 护自身的利益, 即使是接受侵权行为免责条款 的一方当事人也常是为了追求一定的利益或者是基于如不接受该条款就会导致更大损害 的发生即追求间接利益的考虑, 因此订立侵权 行为免责条款时应兼顾双方利益的大小, 不能 显失公平, 要充分考虑公平合理的原则, 使双 方受益平衡, 并应考虑到损害事实发生时, 该 条款具有实际履行的可行性
9、。31 条款不得免除人身伤害的侵权行为责 任。并非所有的侵权行为均可约定免除责任, 必须视权利的性质而定。享有生命健康权是公 民从事民事活 动和其他社会活 动的基本条 件。生命健康权也是其它民事权利存在的前 提。任何人不得侵犯公民的生命健康权, 这是法律的强制性、禁止性规定, 我国民法通则及 其它一些单行法规均包含有这方面的内容。公民的生命健康权利作为一项绝对的民事权利, 受到了各国立法的普遍重视, 如英国 5不公正 合同条款法6 第二条规定, 合同当事人不能约 定有关人身伤害或死亡的免责条款。其它如瑞 士、 瑞典、 墨西哥、 德国等也均有这方面的明文 规定。41 条款不得免除故意或重大过失的
10、侵权 行为责任。我国民法理论中, 对当事人行为有 故意、 重大过失、 一般过失以及无过错之分, 民 事主体约定免除无过错责任, 不应视为违背民 法通则第一百零六条 / 没有过错, 但法律规定, 应当承担民事责任的, 应当承担民事责任0 的规定, 权利人愿意放弃这方面的利益与权利人 主张这方面的利益得不到保护是有本质的差 别的, 因此, 笔者认为, 无过错责任可以约定免 除。一般过失虽然为法律所否定, 但建立在双 方当事人自愿基础上约定的一般过失的免责 条款, 因对社会秩序、 社会道德、 当事人自身利益的危害较, 也应当受到法律的尊重。故意或 重大过失是法律所明令禁止的行为, 它不仅对 当事人双
11、方, 也会对社会秩序、社会道德产生 一定的影响, 免除这方面的责任, 违背了立法 的初衷, 不利于社会正常有序的发展, 应属无 效。51 条款不得违背公共秩序和善良风俗习 惯。正常的公共秩序和善良的风俗习惯事关社 会主义良好风尚的建立及社会主义精神文明 的建设。民法通则第七条 / 民事活动应当尊重 社会公德, 不得损害公共利益, 破坏国家计划, 扰乱社会经济秩序0, 这可视为对侵权行为免责条款的一个强制性、 禁止性规定, 可见, 基于 一方或双方利益, 而不顾及社会秩序和善良风 俗习惯的免责条款, 不仅仅是社会谴责的对 象, 也同样为法律所不容, 因而这样的约定应 属于绝对无效。 三、侵权行为
12、免责条款的现状及存在的问题 11 在法律上的体现。 关于侵权行为免责条 款的法律规定, 目前还很不完善。作为民事基 本法典的 5中华人民共和国民法通则6 甚至没 有一处明确的针对侵权行为免责条款的规定, 这不能不说是我国立法上的一大缺憾。对侵权行为免责条款有明文规定的法律目前仅有两 部, 一为 5中华人民共和国消费者权益保护# 26#法6, 另一为 5中华人民共和国海商法6, 例如, 前者第 24条规定: / 经营者不得以格式合同、 通 知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公 平、不合理的规定, 或者减轻免除其损害消费 者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通 知、 声明、 店堂告示等含有前
13、款所列内容的, 其内容无效。 0再如, 后者第 126条规定/ 海上旅客 运输合同中含有下列内容之一的条款无效: (一) 免除承运人对旅客应当承担的法定责任; (二) 降低本章规定的承运人责任限额; (三) 对 本章规定的条款责任作出相反的约定; (四) 限 制旅客提出赔偿请求的权利。0 当然这当中有的是针对违约责任免责的情形, 有的是针对侵 权责任、违约责任竞合的情形。法律法规是我 国司法审判实践中裁量的唯一依据, 对于纷繁 复杂的免责条款,仅靠两部单行法规来调整, 显然是远远不够的。 21 在判例上的体现。 尽管我国的法律以成文法为主, 判例不具有相应的法律效力, 但最 高人民法院的司法判
14、例对我国各级法院的审 判活动实际上有较强的指导意义。目前, 我国 关于侵权行为免责条款的判例仅有一个, 即最 高人民法院 1989 年第 1 号公报中发表的5张连 起张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案6, 对此判例, 最高院( 88)民他字第 1 号5关于雇工合同应 当严格执行劳动保护法规问题的批复6 也有专 门阐述: 对劳动者实行劳动保护, 在我国宪法 中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利, 受国家法律保护。任何个人和组织都不得任意 侵犯, 张学珍、 徐广秋身为雇主, 对雇员理应依法给予劳动保护。但他们却在招工登记表中注 明 / 工伤概不负责0 这是违反宪法和有关劳动 保护法规的, 也严重违反了
15、社会主义公德, 对 这种行为应认定无效。 31 在当事人自行约定的协议中的体现。 目 前, 许多当事人出于自身利益考虑, 在签订的各类合同中, 约定了形形色色的免责条款, 前 述医院与与患者之间的手术协议、雇主与雇工 之间的雇佣劳动协议等等, 均是侵权行为免责 条款的具体体现。由于我国立法上的缺陷, 因 签订侵权行为免责条款而使自身利益实际受 到损害的一方当事人并不知道如何依法保护自己的合法权益, 有的甚至将自己受到损害的 责任归咎于自己, 即不应与对方签订相关的免责条款。从侵权行为免责条款的内容来看, 目 前有的具备本文前述的有效成立条件, 有的尚 不具备, 后者常表现为以下几种情况: (1
16、) 一方 当事人为了获取某种利益或避免某种损害, 被 迫接受另一方当事人事先拟定的免责条款; (2) 免责条款最终使一方明显受益, 而另一方遭受重大损失; (3)故意或重大过失的侵权行为被约 定免除责任, 致使一方当事人对侵权行为有恃 无恐; (4)侵犯公民的生命权、 健康权, 被约定免 除责任, 这在落后的地区尤为明显。当事人自 行约定的侵权行为免责条款有的表现为上述 一种情形, 有的则表现为上述两种或两种以上的情形。总而言之, 当前的侵权行为免责条款 显得比较无序、 混乱且纷繁复杂。 四、完善侵权行为免责条款制度的立法构 想 11 指导思想和立法原则: 在指导思想上, 针对侵权行为免责条款的现状及存在的问题,笔者认为, 应尽快从立法上对当事人自行约定 的侵权行为免责条款的内容加以限制, 力求使 免责条款在理论上具有合理性, 实践中又便于 操作,从而完善我国的侵权行为免责条款制 度。在立法原则上,笔者认为, 侵权行为免责条 款有效成立应具备本文前述的五个条件, 这应在立法时加以明确。一方面, 允许侵权行为免 责条款合法存在, 另一方面, 又对条款免除的 责任加以限制, 这就是完善侵权
