司法考试2016民法笔记

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1、1 诉民诉：一般考法多是脑筋急转弯一真一假知识点 1：诉的要素 : 当事人、诉讼标的、诉的理由（事实依据和法律依据）：考法 ; 多选题知识点 2：诉讼标的： 民事权利义务关系判断诉讼标的解题技巧，看最后选项两字是否含有关系。考法：单选知识点3：诉讼标的同其他区别：（1）诉讼标的物: 有争议的 具体东西 ，如汽车。 （ 2）诉讼请求：作出特定判决的 要求 。（3）诉讼标的额：双方当事人争执的金钱数额。知识点 4：诉的分类： 根据按 原告请求 不同分为三类。2008/86 强调： 一定是有原告和被告的案件，只有一方当事人， 没有对方当事人的案件没法进行诉的分类。2013/1-37 A 选项 看原告

2、的要求， 被告要求是干扰选项。 （ 1）确认之诉 :分为消极与积极：积极：确认法律关系存在；消极：确认法律关系不存在。（2）给付之诉： 给付之诉内容有两项：财物和行为 （ 作为和不作为）给付之诉与确认之诉比较：a.确认之诉只能有确认要求，不会有给付要求。有了给付之诉铁定不是确认之诉。b.作为给付之诉人们往往会否认权利义务的存在，认定权利义务是履行的前提，在诉中会有确认的情况，但整个诉是给付之诉。知识点 5：变更之诉： 现有关系，加以变更。两步走：（1）搞清原告变更的是什么：一种存在的法律关系。（ 2）目的： 改变这种法律关系。 例如： 离婚。 通过考题巩固：2013/37 C.赵某代理女儿向法

3、院诉请前妻将抚养费从每月 1000 元增加为2000 元，属于给付之诉。（）变更了抚养内容属于变更之诉。知识点6：反诉： 每年必考：掌握以下三点：（1）概念 :本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。考点： 独立的诉：本诉原告撤回本诉，反诉不受影响。考点： ：反驳与反诉的不同：反驳是一种否定，反诉是独立的诉，被告得有自己的要求。（2）五个条件：本诉的被告对本诉的原告提出。考点： 案外人对原告，被告对案外人提出均不是。 反诉与本诉有 牵连关系 。2008/35 考点： a.基于同一法律关系b.基于同一事实 【打架】 难点： 在本诉进行中提出。a.在一审过程中：只能在举证期限届满前（ 法院第

4、一次开庭之前）提出，可以合并审理。 b.二审过程中：随时可以提反诉，调解不成，告知当事人另行起诉。法理：只能调解向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权 。 a.对两个案都有级别和地域管辖权。b.原被告不在同一辖区内：牵连管辖：若没 地域管辖权 ，管了本诉就牵连管反诉，但若没级别管辖除外。法理：只解决地域管辖，级别管辖不允许变通。 反诉应与本诉适用同一诉讼程序。（3） 法院对反诉的处理：在一审过程中：只能在举证期限届满前提出 ，可以合并审理。在二审过程中：随时可以提反诉，调解不成的，告知当事人另行起诉。法理：只能调解再审的反诉：a.再审没有独立的审理程序，用原来的一审、二审程序b.用一审

5、程序审理程序复杂不考，再审用二审程序反诉时的反诉：按照二审方式处理。只能调解；调不成告知另行起诉。知识点 7：诉的合并与分离：（1）诉的主体合并：当事人合并。 （2）诉的客体的合并：诉讼标的合并。也可以分别审理。 有牵联关系：可以用同一份判决处理。 没有牵连关系：不能用同一份判决处理。知识点 8：民事诉讼法适用范围：在我国领域内进行民事诉讼，必须 适用我国民事诉讼法。强行性规定。知识点 9：民事诉讼法在民族自治地方适用的特殊问题：民族自治地方人民政府可以制定变通规定或者补充规定。（1） 自治区：报全国人大常批准 。 （2） 自治州、自治县：报自治区人大常批准 并报全人常 备案。知识点10：民事

6、诉讼法性质：（1）是基本法 ，效力仅低于宪法。（2）部门法 ：调整的是诉讼法律关系。有一方一定是法院。（3）是程序法 （4）是公法2011/35基本原则知识点11：基本原则： 考两题： （1）诉讼权利平等原则：双方权利 相同双方权利虽称谓不同，但功能对应 。（2)同等原则与对等原则:只适用于外国人：a.外国自然人b.外国法人c.外国其他组织d.无国籍人 同等与对等区别：同等强调同样待遇，对等强调同样限制 。(3)辩论原则：可以是口头的，也可以是书面的； 可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；难点：适用的时间：两方面：适用于审判程序 ，有原告有被告的审判程序适用， 包括一审、

7、二审和再审； 没有对方当事人，只有一方当事人不适用 。包括 特别程序、非讼程序和执行程序无法辩论（法理：生效裁判，禁止当事人反悔）。特别程序： 选民资格案件、宣告失踪宣告死亡、认定公民限制或者无行为能力、认定财产无主、确认调解协议程序、实现担保物权。三种非诉讼程序：公示催告程序、破产程序、督促程序。辩论权是 当事人 的权利， 证人没有辩论权。知识点 12：处分原则 ：每年必考： 自行处分实体权利和程序权利（ 1）考点： 判决 内容 不能超出 原告的 请求范围。（2）考点： 调解 协议内容 超出诉讼请求的，人民法院可以准许 。（3）处分权的行使，法院可进行必要的监督。2008/36 但有违法行为

8、需要处理的撤诉法院是不会允许的，婚姻法司法解释二规定：原告去起诉离婚，法院说婚姻关系无效，原告要撤诉，法院不准许。2 知识点 13：诚实信用原则：适用于所有人。知识点 14：检察监督原则：（1）行使方式： （确定无疑）抗诉：必然引起再审检察建议 ：吃不准。对象：A生效裁判b 审判人员的违法行为【新增】c 对执行活动法律监督【新增】知识点15：支持起诉原则：（1）前提是受害人未起诉(2）核心：不是亲自 做原告，鼓励那个人去做原告。（摇旗呐喊）补充：还有法院调解自愿和合法原则基本制度知识点 16：合议制度：每年必考： 独任制： （一） 适用案件 简易程序：难点讲解：独任制讲的人数一人审，简易指的是

9、审多久。特别程序 ，但是 选民资格案件或者 重大、疑难案件应适用合议制； 督促程序； 公示催告阶段 公示催告程序两阶段：a.公示催告阶段独任制b.除权判决阶段合议制陷阱点拨：问程序or 阶段。 （二）组织形式：审判员一人；（三） 适用法院： 基层法院及其派出法庭；陷阱点拨 ：非常简单 的案件在 中院 可能独任审判？答：不能。（四） 独任制只适用于第一次用的一审。不适用一审重审与一审再审。合议制： （1） 第一审合议庭 ： 可以由 审判员 组成合议庭； 也可以由 审判员 和 人民陪审员 组成合议庭。 选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。（ 2）第二审合议庭：必

10、须由审判员组成。（3） 二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。重审、再审 应当合议 原审合议庭成员不得参加审议，另行组成用一审程序重审、再审时合议庭允许有陪审员一审判决 能上诉 （3）审判长谁担任：院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；没有院长庭长参加由院长或者庭长指定1个审判员担任。）（4）合议庭评议：实行少数服从多数的原则 。形不成多数意见时，提交审委会讨论。不同意见，必须 如实记入笔录。陷阱点拨 ：陪审员意见得到支持、形成多数的，可 按该意见判决？错误，是应当 。独任制还是合议，由人民法院决定。知识点 17：回避制度： （1）适用范围：审判人员

11、（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人 （2）法定原因 ：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；与本案有 利害关系 的；如 债权债务关系 与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，关键：可能影响对案件公正审理的。【新增】 接受当事人、诉讼代理人 请客送礼 ，或者 违反规定 会见当事人、诉讼代理人的；a.不仅回避 ；b.还应追究法律责任。(3)回避方式： 自行回避 申请回避：当事人申请。考点： 律师申请不需要特别授权，因为是程序，不涉及到实体处分。（4）申请回避的时间：原则：开庭时提出。例外：回避事由在案件开庭审理后知道：法庭辩论终结前。（5）申请回避效果：原则：被申请回避

12、人员应当暂停参与本案工作例外：案件需采取紧急措施除外。（6）回避决定权：院长担任审判长时的回避：审判委员会决定审判人员（含陪审员 ）的回避： 院长 决定。 其他人员 （书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人口诀：看见翻书）的回避： 审判长 决定。 陷阱点拨 ：证人不需要回避 （7）回避决定的复议：复议是当事人的权利复议期间 不再停止 参与本案的工作。（8）决定回避法律效果：诉讼程序继续进行。知识点18：两审终审：（1）上诉是权利，可以放弃； 两审终审生效的是二审判决。一审判决放弃上诉生效。（2）例外： 最高人民法院作为一审法院审理的案件。人民法院按照特别程序以及督促程序、 公示催告程序、破产还债程序

13、审理的案件。 民事诉讼法规定的不得上诉的裁定 ，但 不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请 的裁定可以上诉。 注意：裁定原则上一审终审不能上诉，例外上诉四种一审不终可上诉。调解书 小额诉讼案件。【新增】 确认婚姻无效的判决。知识点 19：公开审判制度：（1）审理公开 原则：通常审理公开:允许案外人旁听一律不公开：法定不公开：a.涉及国家秘密的案件；b.涉及个人隐私的案件；c.法律另有规定的案件。申请不公开：经过 当事人（只需一方 当事人即可）申请才不公开审理的案件：离婚案件 ：2011/77 涉及 商业秘密 的案件。 原本公开，申请不公开；陷阱点拨 ：a.专利不同于商业秘密；b.侵犯名誉

14、权属于一定公开的范围，不属于隐私权。（2）合议庭评议一律不公开。 （3）判决一律公开：公众有查阅裁判权。当事人知识点 20：当事人：（ 1)谁有 资格 成为民诉当事人：资格指民事权利能力。范围：自然人和法人可以作为民事诉讼当事人的其他组织。 A.私营独资企业能作为当事人，私营企业主不做当事人。对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人，与私营企业相反。B.能作为当事人的合伙只限于合伙组织。合伙有三类：个人合伙、合伙组织、合伙型联营。解体技巧： 1.看名称 ，个人合伙告个人；合伙组织，合伙联营能做原被告，告合伙企业。2.没名称，看是否有营业执照 ，有则告合伙企业，

15、反之亦然。C.1.法人 依法设立 并 领取营业执照的分支机构 。告分支机构两个条件缺一不可。确定方式：告法人、告分支机构、告两者。2.3 例外：银行、保险公司设立的分支机构只能独自作为原被告。3.储蓄所 不是分支机构。总结： 司考老师观点认为：其他组织不是民事的主体，但能民事诉讼中当主体。2008/48（2）谁是本案的真正的当事人（适格）原则 ：所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。2013/38第一类例外 ：A.失踪人的财产代管人；代管人以自己名义 做原被告。 B.著作权集体管理组织：根据本人授权。C.破产管理人 以自己名义D.清算组组织 以自己名义E.清算人 F.股东代表诉讼中股东。

16、受害的是公司；起诉的是股东。G.遗产管理人、遗嘱执行人。H.为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属（没有像其他法区分）I.【新增】作为 公益 诉讼原告的法定机关和组织民诉 第 55 条:案件类型： 污染环境 、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为原告范围： 法律规定的机关和有关组织 。 公益诉讼提起不以存在实际损害为前提条件。2013/35 关联知识点：（1）环保法58 条 对环境公益诉讼组织的条件限定 ： 1.民政部门登记（设区的市以上以上的民政部门）2. 5 年以上的组织；（2）消费者公益诉讼： 中国消协 以及 省级 以上消协。 【新增】 第二类例外 ：在确认之诉中， 对诉讼标的有确认利益的人。陷阱点拨 ：2013/38 判断： 一般而言， 应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准。答：错，不是一般而言，是例外。知识点21：谁能够亲自诉讼：（1）法人及其他组织：法人由