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1、（三） 现行民法典的沿革在日本民法典实施一百年的全过程中，前三编没有更大的改动，而后两编于第二次世界大战后的1947 年进行了全面的修改。因此，日本民法典财产编部分，即前三编基本上还保留着一百年前的原貌，而后两编通过二战后的全面修改，已经面目皆非。由此可以说后两编是属于新立法。一百年以来，社会的变迁理应导致人们在社会中的法律关系以及纠纷形态的变化。然而民法典中财产法仍然保持原貌其原因何在？平井宜雄（东京大学）认为，不能将这一现象单纯的通过强调民法是一般规范这种性格论或将其归功于民法起草者的超凡能力和先见之明。民法典的生命力，即财产法在经过一百年的历史后仍然保持原貌的原因大致可以总结为以下三点6
2、5 ：首先是通过判例理论的积累对民法典进行了补充和修改。判例之所以能够起到如此大的作用，盖因为有一般性、概括性的民法规定这种立法方法，以及能够承认所谓柔软性解释的法学家存在。但同时不能忽视的是，准许判例造法这种宽容又对实定法立法这种应有的职能（即通过事先定立一般规范解决具体纠纷）带来了负面作用。其次是特别法的作用。因为日本不存在迅速而机动的修改民法典的立法体制，因此只能通过单独的特别法立法来补充和修改民法典。尽管一百年来财产法部分基本上没有改变原貌，但是特别法的数量之多，甚至到了有人提出因此造成了民法典的空洞化这种批判。最近的特别法值得一提的是1994 年的制造物责任法和1999 年的成年人监
3、护法以及现在正在讨论的消费者契约法等等。再次是源于民法典自身的性格。正象星野英一教授指出的那样66 ：民法典的性格不能单纯的以私法或一般法予以概括，必须看到它是具有各种性格的复合体。第一，亲族编的大部分内容都是以作为社会基础的亲族集团为对象的强行法规定。从这一点上看，它在某种程度上已经具备了“公法”的性格。但是大陆法各国摒弃了“家”的权力性格，因此将亲族编纳入了民法典。与此相反，在日本，亲族集团服从于家长权力，是作为一种国家统治国民的中介定位的。因此在日本亲族法所具有的公法性格更为明显。因此，战败后随着政治体制根本性的变革，亲族编和继承编遭遇全面修改的命运自然是顺理成章的。通过这次大修改，亲族
4、编增强了私法的性格，从而作为规定亲族中权利义务关系的唯一法律，变成了一部容易随家庭关系的变化而得到适当修改的法律。而继承编的规定更多的是作为关于财产承继关系的规定，毋宁说他它已经成为财产法的一部分。第二，前三编的规定根据其规定的一般性、抽象性的高低可以分为以下三种性格。一是作为一般性法律具有广泛的适应范围的规定。如，期间、时效等。这些规定从逻辑上说并非一定要放在民法典中，只是因为民法典编纂的时间早这一历史原因才将这些规定纳入了民法典。二是有关市场经济体制中的基本原则以及在市场经济中作为交易对象的财货的规定。如，人、侵权行为、 所有权、 契约、物权变动、债权、总则等。三是，民法典以外没有任何规定
5、、而且在民法典中规定得比较具体的一些内容。如，用益物权、担保物权、公益法人等。如果这种分类成立，那么至少其中具有第一和第二种性格的规定，没有通过对民法典本身的修改的理由，大致就可以一目了然了。五、从学说继受到学说发展的历史（一）第二次世界大战之前19 世纪末制定的日本民法典，其内容是继受西方法律，主要是欧洲大陆法。因此其内容与法典成立前的日本固有法之间基本上没有连续性。与此相对，西方大陆法各国的立法过程基本是通过对本国内部生成和展开的固有法规范进行整理归纳，而最终形成法典的。各国的法实务界对新法典进行解释和适用基本上可以延续使用以往的理论，因此法典与固有法之间具有连续性。在日本，因为民法典的制
6、定采用的是原封不动的输入，其内容与土著法规范以及文化都没有任何直接的联系。因此如果不对抽象的法规范加以具体说明，便不能实际用于解决纠纷。于是为了将法典中条文的内容具体化，使之成为更容易使用的法律工具，就需要对只输入了西方法律骨骼部分的民法典充填西方法律的血和肉。而在实践中直接发挥了这一作用的就是法典成立后的所谓学说继受。尽管有人将学说继受期的法律学视为模仿法律学予以否定，但是日本要真正而全面的继受西方法律，毋宁说学说继受是当时法学的首要任务。在这样的背景下，从明治末到大正（自1912 年）乃至昭和（自1925 年）初期更多的学者是将德国的学说积极地引进了日本。这一时期最具代表性的学者，一是石坂
7、音四郎（18771917 年） ，一是鸠山秀夫（1884 1946 年） 。因为从这两位博士的论述中最能窥测到这一时期法学研究的方法或者说倾向，即以德国法学为中心的概念法学。首先是石坂博士，他原为京都大学教授，后来接受了东京大学的教授聘任，而人遗憾的是他到东京大学的第二年便英年早逝。但石坂博士生前以其充沛的精力，留下了大量的论文和系列著作。他认为：基本概念的形成应该遵循法律的目的，从概念进行演绎时应该使用逻辑的方法，在根据逻辑方法推理出的结果与现实生活不符时，只是法律上的缺陷，而并非是解释方法的缺陷。67 其次，鸠山博士是在全面接受德国法学影响下对日本初期的民法学集之大成，具有时代代表性的学者
8、。鸠山博士虽然一般很少论及法解释的方法，但对这种法学、特别是初期法学的特征评价为“将重点放在形式逻辑的正确性上”的法学。68 与上述两位学者在研究方法上截然不同的是末弘严太郎（ 18881951 年） 。末弘博士“对这一时期德国法万能的倾向敲响警钟，认为这种将横的东西变为竖的东西的时代已经成为过去”， “在我国的法律书中 , 应该更多的体现日本固有的特色” 。末弘博士在方法论的问题上明确地对概念法学提出了批判。他认为： 一方面应该承认“非常严格的、逻辑性强的德国法式的, 解释方法”有其有益的一面，但同时应该看到在日本存在着“将所有的法律判断均归结于从抽象的法则乃至原理的实用或演绎中得出”这一弊
9、端； 法学年研究不仅限于法典和外国的法律书，更应该重视日本现实社会中的法，即要从判例、地方习惯乃至新闻报道中去寻找这种现实中存在的法。69 末弘博士尤其强调对判例法研究的重要性。他是大正十年 （1922 年）开始的民法判例研究会创设人之一。当然，在日本民法学者中末弘博士并非是第一个做判例评析和主张需要做判例评析的人。在明治时期，梅谦次郎也曾经在很早就开始做过判例评析。但是自明治时期以来，一般学者都对判例研究不屑一顾，认为不应该将判例引入法律理论研究之中。在这样的背景下，末弘博士提倡判例研究的重要性，便具有其特殊的意义。末弘博士曾于第一次世界大战期间1917 年留学美国，受实用法学的影响很大。在二战期间曾经对日本法学提出过严厉批判，认为日本的法学无非是给官僚和法官的行为寻找正当理由的工具。当然这种观点与当时的现实社会之间的龃龉是可以想象的。他还认为用法律合理解决纠纷的方法应该到现实社会生活中去寻找，即对现实生活中的法律进行科学的研究。
