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1、1 出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法（上）韩世远清华大学法学院副教授上传时间 :2008-6-20 关键词 : 物的瑕疵担保责任/市政官救济 /违约责任 /统合说内容提要 : 出卖人的物的瑕疵担保责任在我国合同法上已经被统合进了违约责任,我国法奉行的是违约责任“单轨制”,而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的“双轨制”。我国法上的违约责任是一个统一的概念,应当作统一的解释,不宜人为地制造分裂。解释论上主张物的瑕疵担保责任相对独立存在,是在变相地肯定“双轨制”,本身是一种叠床架屋的构造。一、问题的提出中华人民共和国合同法(以下简称合同法) 规定了买卖标的物“不符合质量要求”时出卖人的责任,这是一
2、种独立的瑕疵担保责任抑或是违约责任? 或者它既是瑕疵担保责任又是违约责任? 我的回答是 ,传统民法上的出卖人的物的瑕疵担保责任在合同法上已被统合进了违约责任(统合说 ) 。1我注意到我国其他学者也有相近的见解。2 当然 ,另外也有学者持不同的见解。3瑕疵担保责任与违约责任或者债务不履行责任的关系定位,涉及“重新调整变动中之民事责任体系”, 4是构造我国合同法解释论无法回避的问题。以下将我近来的思考和研究结果展现出来,供学界贤达批评指正。本文拟重点分析以下几个问题:什么是出卖人的物的瑕疵担保责任? 是不是处理物的瑕疵问题的法律责任即是物的瑕疵担保责任? 什么是我国法上的“违约责任” ? 在我国法
3、上是否存在有别于违约责任的物的瑕疵担保责任? 主张瑕疵担保责任与违约责任竞合有什么问题? 等等。另外 ,如无特别说明,下文中的“物的瑕疵担保责任”均是以买卖合同为背景,即指出卖人的物的瑕疵担保责任。二、买卖法与物的瑕疵担保责任(一) 买卖法的历史变迁:从“买者当心”到“卖者义务”只要有买卖存在,就会有买卖标的物的品质问题, 就会有相应的纠纷, 就需要有相应的解决办法。当因买卖标的物品质问题诉诸法律的时候,也就要求有相应的法律制度回应现实的需要。因而 ,如何规范买卖标的物的品质便成了买卖法的一个基本问题。对于这一问题,绝大多数的社会起初是以“买者当心”(caveat emptor) 作为出发点的
4、,比如在中国古代社会中,对于民间的买卖 ,大抵作为一种 “细事”而“任依私契,官不为理” ,因而 ,当事人应当在买卖合同中明确约定标的物品质问题,否则 ,通常是由买受人承担相应的不利后果。德国亦有古谚曰:“睁开眼睛 ,买卖就是买卖” (Augen auf , Kauf ist Kauf ) ; “谁不睁开眼 ,谁就瞎花钱” (Wer die Augen nicht auftut , der tue den Beutel auf ) ; “稀里糊涂地购买,仍须一清二楚地付账”(Wer naerrisch kauft , muss weislich bezahlen) 。5 一旦通过法律制度规范买
5、卖标的物的品质,其通常的方法表现为法律规定出卖人的义务,对于这一变迁,不妨称之为从 “买者当心” 到 “卖者义务” 。 “买者当心”或者“任依私契”,对于买卖品质问题的解决是靠当事人的合意,是主观的规范;“卖者义务”则是在法律上设定一套出卖人的基本行为准则,属客观的规范。1. 中国古代对于买卖的制度规范2 中国古代有典籍记载的正式法律制度可追溯至唐代(公元 618 年- 公元 907 年) 的唐律 ,6 唐律疏议卷第二十六第418 号有这样的规定:“诸造器用之物及绢布之属,有行滥、短狭而卖者 ,各杖六十。” 【疏】议曰 :“凡造器用之物,谓供公私用 ,及绢、布、绫、绮之属,行滥 ,谓器用之物不
6、牢、不真;短狭 ,谓绢疋不充四十尺,幅阔不充一尺八寸之属而卖:各杖六十。故礼云:物勒工名 ,以考其诚。 .功有不当 ,必行其罪。其行滥之物没官,短狭之物还主。 ”7 卷第二十六第422 号:“诸买奴婢、马牛驼骡驴,已过价 ,不立市券 ,过三日笞三十;卖者 ,减一等。 立券之后 ,有旧病者三日内听悔,无病欺者市如法,违者笞四十。 ” 【疏】议曰 : “ 买奴婢、马牛驼骡驴等, 依令并立市券。 两和市卖 , 已过价讫 , 若不立券 , 过三日 , 买者笞三十 ,卖者减一等。若立券之后,有旧病 ,而买时不知 ,立券后始知者,三日内听悔。三日外无疾病,故相欺罔而欲悔者, 市如法 , 违者笞四十 ; 若
7、有病欺 , 不受悔者 , 亦笞四十。令无私契之文, 不准私券之限。 ”8 唐代的立法对其后诸朝代均有相当程度的影响。9 通过对唐律 的有限考察 ,可以看到 :其一 ,中国当时对于买卖标的物的品质问题的规范,在正式制度上主要借助于刑事法的手段,民事效果在正式制度中体现得并不充分, ? 10 至于其在非正式制度中的体现,限于资料 ,本文暂不考察;其二 ,如果说在中国古代的买卖法中也存在一种从“买者当心”到“卖者义务”的变迁的话,其“卖者义务”主要是公法上的义务、是对于国家的义务,而不是对于买受人的义务;其三 ,在中国固有的传统法制中,与大陆法系的“物的瑕疵担保责任”惟一相似之处,在于奴婢、马牛驼骡
8、驴买卖场合的“有旧病者三日内听悔” ,没有减价一说;其四 ,从唐律所规定的契约类型来看,涉及保管 (第 397 号受寄物辄费用 ) 、借贷 (第 398 号负债违契不偿) 、博戏 (第 402 号博戏赌财物 ) 、买卖等。从法律规范的技术上看,似未抽象出一般契约的概念而设定契约的一般规则,而是针对具体的契约形态、就事论事式地规范具体问题的解决之道。因而,其救济手段是单轨制而非如下文所示罗马法模式的双轨制。另外 ,仅就买卖契约来看， 唐律第422 号所规范的是特定标的物的买卖(奴婢、马牛驼骡驴 ) ,并没有扩展到所有的标的物;规定的是特定物买卖(而非种类物买卖) 。综上 ,大致可以认为 ,中国古
9、代的法律制度并没有发展出大陆法系意义上的独立的物的瑕疵担保责任制度,后者本非中国固有的法律传统。2. 罗马法中买主诉权与市政官救济的二重结构在罗马法市民法中, 买者当心原则仅赋予买受人一种救济买主诉权( actio empti 或称买物之诉) , ? 11如果出卖人犯有欺诈或者就买卖标的物的品质作出了特别的保证,可以发生赔偿责任。很快这种做法便显得不充分了,因为对于善意的出卖人并不成立任何责任; 另外 ,在异邦人参与罗马市场交易的场合,市民法也难以为济。出于应对,公元前二世纪初期(大约在公元前199 年) ,作为市场监督官的市政官(aediles curules ,或译“贵族营造司”,日译“按
10、察官” ) ,作为市场警察行政的一环,发布市政官告示(edictum aedilium curulium) , ? 12 出台了在私法方面保护买受人的强有力的政策,发展出了有关出卖人责任的特别规则。这些规则涵盖了物的隐蔽瑕疵,即使当事人对这些问题没有达成过特别的合意。买受人有权主张价款减额 (actio quanti minoris ) 或者使合同解除(actio redhibitoria) , 这便是所谓的市政官救济(aedilitian remedies ) , 其实际效果是,它们是出卖人对于隐蔽瑕疵的一种“法定”责任。? 13 3 应当注意 , 上述市政官告示属于“荣誉法”,而买主诉权属
11、于市民法。在 Salvius Iulianus 、 Augustus 以及 Marcus Antistius Labeo 生活的年代 ,罗马法关于隐蔽瑕疵的规则看起来还是不完整的。市政官救济被限定于奴隶和牲畜,而且仅适用于在市场上进行的交易。 土地的出卖人仅当他多报了面积的情况下才负责任。买主诉权涵盖了所有种类的物品的买卖 ,但是仅在恶意场合才能够适用。如果买受人希望出卖人负责的范围更广一些,他就必须要求他作出明确的保证。除非是作出了这种保证,否则对于买受人的保护远不够完善。 “买者当心”在相当的程度上还是要适用的。? 14 尽管传统观点认为,在罗马法上 ,“荣誉法”虽然能够与市民法共处,却从
12、来没有被市民法吸收过。 ? 15 然而 ,人们现在普遍接受的是,可以看到 ,在古典法学的进程中,有着一种向着关于隐蔽瑕疵的一般责任的活跃的运动,这种发展所借助的运动工具是买主诉权,而其马达则是其中的“ex fide bona”条款。看来事态的发展是市政官告示所确立的原则逐渐地为市民法所接受。就市民法而言,通过逐步引入市政官的原则,对于原本没有责任的情形,可以构造起一种有等级的责任体系。总而言之,对于隐蔽瑕疵的保证被认为隐含在买卖合同当中,即使出卖人本人对于瑕疵并不知道。这种被法律所隐含的保证,是基于对市政官救济的一般化,并且其手法是在买主诉权下依据诚信对于出卖人所负债务的更为精致的解释。市政官
13、规则便被解读进入了有关买卖的一般诉权的“oportere ex fide bona”条款中 ,而支持得出上述认识的文本被认为无疑是相当确实可靠的。及至优士丁尼,可由他做的事情似乎不多 ,对于隐蔽瑕疵问题,依据买主诉权便可以得到令人满意的救济。借助于它买受人可以要求 quod interest , 要求解除合同或者要求减少价金。有鉴于此 ,人们可能会期待着优士丁尼废除市政官救济,因为它们已属多余,市政官的官职以及裁判权限已经被废止,解约诉权和减价诉权与买主诉权之间的差异性甚至不再有管辖上的相关性和效果。然而事实上,它们不但被作为买卖法的一个附加物而保留了下来,而且其适用范围亦被扩张,超越了奴隶和
14、牲畜而及于所有的物的买卖。市政官救济的继续存在被认为是东罗马派法学以及优士丁尼墨守成规(traditionalism) 的一个证据。? 16 总之 ,在罗马法中,关于隐蔽瑕疵存在着买主诉权(一般法 ) 与市政官救济(特别法 ) 两套救济 ,我们可以将这种法律规则的二重结构称为“双轨制”。罗马法的这种双轨制的发生和发展,实具有相当的偶然性,而非为历史的必然。? 17 (二) 罗马法的追随者及物的瑕疵担保责任的问题点1. 罗马法的追随者按照罗马法的这条道路,买受人针对有隐蔽瑕疵的物品,可以相对容易地使自己获取减少价款或者解除合同的救济。然而,他仅在出卖人犯有欺诈或者作出了特别保证的场合,始得请求损
15、害赔偿。这种救济的体系成为(尽管有一些变化) 欧洲大陆绝大多数法律体系的特征达数世纪之久。 ? 18 近现代以来 ,在东亚 ,日本、中国以及韩国开始继受西方法制,其传统固有法制在相当程度上被放弃了。就买卖法而言,中国一度继受了渊源于罗马法的物的瑕疵担保责任制度 , ? 19 新中国于1949 年成立之后 ,中国在立法上是否还能称得上是罗马法物的瑕疵担保责任制度的追随者,存在不同认识 ,详于后述。是否算作罗马法的追随者,当然要看其立法是否具有上述“双轨制”的特点。以“台湾4 民法”为例 ,“关于出卖人义务及不履行的责任,民法债编通则设有一般规定。关于买卖契约,则设有权利瑕疵担保,危险负担及物的瑕
16、疵担保等特别规定。” 而此种规范体系中,尤其是创设出卖人物的担保责任制度,其在何种程度补充或排除总则及债编通则的一般原则,乃买卖法上最具争论、最为重要的问题。? 20 2.“物的瑕疵担保责任”的基本内涵物的瑕疵担保责任制度既为大陆法系大多数立法例所采纳,在进一步分析该制度之前,有必要先界定清楚两个基本概念,即“担保责任”和“物的瑕疵担保责任”。按日本学者我妻荣主编的新法律学辞典的解释,担保责任 ,谓合同的当事人在给付的标的物或其权利存在缺陷(瑕疵 ) 场合所负担的损害赔偿以及其他的责任。虽然就出卖人(日民第 561 - 572 条) 、承揽人 (日民第 634 - 640 条) 、消费借贷的出借人(日民第 590 条 ) 、赠与人 (日民第551 条) 等设有规定 ,其中以出卖人的担保责任最具有代表性。就有偿合同,出于经济上的对价关系,为了追求当事人之间的公平,考虑让给付义务人担保(保证 ) 标的物无瑕疵 ,并使之负担一种无过失责任;对于无偿合同,原则上
