加班费争议的举证责任分配

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1、圊 一 嬲 加班费争议的举证责任分配 文 曹群 一、问题的提 出 随着无偿加班现象 的泛滥 ，加班 费已经严重威 胁 到劳动者与用人单位之间本应互利双赢的关 系 ，由此 而 引发 的诉讼数量也呈 明显上升的趋势。针 对加班 费 争议案件数量大 ， 事实认定难 ， 举证 责任难分 配的司法 现状 ， 笔者 以个案为切入点 ， 审视加班费争议 在审判 实 践 中存在 的问题 。 案例一 ： 多名劳动者长期无偿加班 ， 起诉 到法 院要 求用人单 位支付加班费 ，但除 了劳动者之间相互作证 外 没有任何 的书证物证 ， 用人单位未制作考勤记录 ， 法 院判决用人单位 支付劳动者加班费 。此案虽然形式

2、上 十分简单 但体现 出了加班费争议案件的审理 中最为 棘手的问题 ，即劳动者举证难 。此处引出的问题主要 有 ： 劳动者证 明加班负何种程度 的举证责任? 仅有证人 作证是否可以认定加班 ?用人单位是否有责任提供考 勤记录? 案例二 ：劳 动者称 劳动关 系存续期 间几乎每天都 有延时加班的情 况 。故根据下班 的打卡记录统计 了一 份加班时间表 ，表上显示一年半 的时 间内劳动者加班 共 1 0 0 0 余小 时。此外 ， 劳动者还提供 了一名证人为其 加班作证。 由于用人单 位不认 可劳动者有加班事实存 在 。 故劳动者向法 院起诉要求用人单位支付加班费 ， 法 院判决用人单位不支付 劳

3、动者加班费 。 主要 问题包括 ： 打卡记录的效力如何认定?如果打卡记 录显示 劳动者 下班后仍在单位停 留，那么劳动者是否有责任证 明在 这段停 留时间 内仍在工作? 上述案件具有一定的代表性 ，体 现出了一些典 型 且普遍存在 的问题 ，较 为集 中地反 映了加班 费争议 审 判实践 中的诸多困惑 主要体 现在举证责任分配 的问 题上 。2 0 1 0 年 9 月 1 4日， 最高人 民法 院 关于审理 劳 动争议案件适用法律若 干问题的解 释( 三) ( 以下简称 解释( 三) ) 开始施行， 其中第 9 条规定了劳动者应当 就加班事实 的存在承担举证责任 。 然而 ， 实践中的情 况

4、纷繁复杂 ，例如案例一 中的劳动者是否可视 为已经证 明了加班事实的存在?这就需要在适用法律之前首先 明确劳动者是否已经提供了足够的证 据 ，以及劳动者 应该承担何种程度的举证责任。 因此， 我们需要对加班 图 费争议 的举证责任分配进行多层次的细化 ，需 要明确 加班 费争议 的举证责任分配应遵循何种理论基础及原 则 ， 具体分配 时是否应对劳动者进行倾斜 ， 倾斜尺度如 何把握 ， 特殊工种 的加班费争议如何分配举证责任 ， 若 要解决此 问题法律还应作 出哪些具体规定 。诸如此类 的问题一直 困扰着从事审判工作的法官们 ，是实践 中 亟待解决 的问题 。 二、 加班 费争议举证责任分配的

5、再认识 加班 费争议 的法律界 定。 如果将 劳动争议按照 当事人提 出请求 的 目的和 内 容进行 分类 ， 劳动争议可分为确认型劳动争议 、 给付型 劳动争 议与变更 型劳动争议 。加班费争议 即属于给付 型劳动争议 的一种 。 加班是指超 过正常工作 时间长度 的工作 时间 ， 具 体包括加班 和加点两种形式 。加班是指用人单位在公 休假 日或法定节假 日安排劳动者从事职业劳动 。加点 是指用人单位在法定工作 日之外延 长劳动 时间 ，主要 包括提前上班或推迟下班。实践 中的加班是加班 和加 点的统称。 由此， 加班费即是指用人单位用于支付劳动 者在法定工作时间之外提供 劳动的费用 。

6、劳动报酬按性质可分为基本工 资和辅 助工资两部 分 。辅助工资一般包 括奖金 、 补贴 、 劳动提成 以及本 文 探讨 的加班费等 具有一定 的隐蔽性 与模糊性 ， 举证尤 其 困难 。而加班费虽是辅助工资的一种 ， 与奖金 、 补贴 等 劳动报酬相 比 ， 加班费仍有其 特有 的性 质 ： 首先 ， 加 班 费有 明确 的给付条件 ，即在用人单位的安排下延长 工作 时间。如果劳动者延长工作时间并非用人单 位要 求 ， 也没有经过用人单位认可 ， 则不属于法律意义上的 加班 。 其次 加班 费有 明确的给付数额 。 劳动合 同法对 不 同时 间加班 的加班费都有 明确的规定。 可见 ， 加班费

7、 具有标准清晰 、 事实依据明确的特点。 正是 由于这一特 点 ，加班费 的存在及数额并非像其他辅助工资那样十 分难 以证 明 。 而是可 以通过深入的研究得到解决的 。 但 是 ，由于我 国现行法律法规对加班费争议举 证责任的 规定较为笼统 。 不利于具体的实务操作 ， 实践 中法官在 对举证责任进行分配时仍然标准不一 。 因此 ， 应对其进 行更为详细与科学的划分以便在完善举证责任理论 的同时 妥善地解决 加班费争议 。 现 存理论依 据之考察 。 审判实践 中 ，举证 责任 分配的最重要依据依 然是 法律要件分类说 该 说的主要 内容包括 ： 如果 当事 人主 张权利或法律关 系存 在

8、，则 须对产生权利或法 律关 系 的要件事实负证 明责 任 ；如果当事人主张原来存 在的 权利或法律关 系已经 或者应 当变更或 消灭 ，则须 对存 在变更或消灭权利或 法律关系变更或消灭 的事 实负证 明责任 。 虽然法律要件分类说 为司法审判实践解决举证 责 任分配问题提供 了理论依据 ，对我 国民事证据立法 的 确立 、 发展和完善也有着极其 重要 的借鉴意义 ， 但在纷 繁复杂的民事纠纷 中，尤其是涉及 劳动争议案件 中加 班费诉求的举证责任分配 ，仅采用 一种标 准是远远不 够的 ，如果 仅遵循法律要件分类说 的理论 来分配举证 责任 ，那么 加班 费诉求 中劳动者不仅要证 明加班事

9、实 的存 在 ， 还需 要证明加班工 资未支 付。 由于劳资关 系中 劳动者的弱势地位很难改变 ，因此法律要 件分类说 的 严格 适用就 可能造成 不公正且 不合理 的 审理结果 ， 这 就需要 审判 权对这种不合理进行调 整。 实践之发展 历程 。 第一 阶段 ： 与一 般的民事争议相等 同。 1 9 9 1 年实施 的民事诉讼法 以双方 当事人在法律上 是平等的主体这一理论基础确定 了谁主张、 谁举证 的一 般原则 ， 并没有对 劳动争议进行 区分。但在 劳动合 同的 履行 中。用人单位一般是 以管理者 的身份处理劳 动关 系 ， 即使走上 了法庭 ， 劳动者的弱势地位也是很难改 变 的

10、。在这种当事 人双方 的平等性受到质疑 的情况下 。 基 于此 而产生的谁主张 、 谁举证也就值得进一步商榷 了。 第二阶段 ： 逐步与一般 的民事 争议进行 区分 。 2 0 0 1 年最 高人 民法 院公 布 的 关 于审理 劳动争议 案件 适用法律若干 问题 的解释 ( 以下简称 解释 ) 及 关于 民事诉 讼证据 的若干规 定 ( 以下 简称 证据规 定 ) 中都 明确规定 了在劳动 争议纠 纷案 件 中， 因用人 单位作 出的减少劳动报酬发生 的劳动争议 ，用人单位 负举证 责任 。这是针对用人单位 承担举 证责任作 出的 突破性规定 。虽然 这条规定在我 国法 院审理劳动争议 案件

11、 中被广泛适用 ， 但对于加班费 争议来 说 ， 证 明加班 事实 存在的举证责任仍在劳动者 一方 。 证据规定 第 6 4条还规定 ： “ 审判人员应当按照 法定程序 ， 全面 、 客观地审核证据 ， 依据法 律的规定 ， 遵 循法官 职业道 德 ， 运用逻辑推理 和 日常生活经验 ， 对证 据有无证 明力和证 明力大小独立进 行判断 ，并公开判 断 的理 由和结 果。 ” 这条规定从形式 上确立 了符合证据 审查判 断一般 原理的 自由心证制度 ，赋予 了法官利用 经验法则发 现案件事实的权力 。 2 0 0 8年 出台的 劳动争议 调 解仲裁 法 以及 最 近公 布 的 解释 ( 三 )

12、 对 劳动争议案件举证责任 分配的规定 进行 了补充 和延伸 ， 既规定 了谁主张 、 谁举证 的一般举 证原则 又规定 了特殊情形 ， 使之更适应劳动争议 案件 的需要 。 三 、 审判 实践 中主要问题的透析与反思 劳动者举证 难 审判者进行举证责任 分配的客 观推动力 。 加班 费争议 已经在 民事案件 中 占有 一定 的 比重 ， 以笔者所 在的北 京市西城 区人 民法 院民一庭 为例 ， 该 庭 2 0 0 9年 共 收案 8 2 1 7件 ，其 中劳 动争 议 纠纷 1 7 5 0 件 ， 占总收案 的 2 1 3 。 而劳动争议案件 中涉及加班费 的共 1 2 3 7件 ，占劳

13、动争议案件 受案 总数 的 7 0 7 ， 占 该庭 总收案数 的 1 5 1 。 然而 ， 在这些加班费争议 的实 际审理过程 中， 劳动 者提供有效 证据的 比例却很低 。以本文 开头提到 的两 个案例 为例 ， 案例一 中劳动者仅有 多名证 人作证 ， 而案 例二 中劳动者仅有打卡记 录证 明在 单位逗 留，而逗 留 时间 内是否 加班则没有相应 的证据予 以证 明。为了进 一步剖析劳 动者在加班费争议 中的举证能 力 ，笔者 以 自己所在庭 室的数 据为基础 ， 以考 勤表 、 工 资单 和证人 证言这三种最 常见 的证据为对象 ，对审理过程 中劳动 者和用人单位是 否提供 了该证据进

14、行统计 ，统计 结果 如下 图所示 ： l! 塑 整 堡! 篓 麴 堂 I 当事人证 据提供 情况统计 图 图示 中，在审理过程 中用人 单位提供 了考勤 表的 案件有 8 1 2件 。 占全部加班费争议案件的 6 5 6 ； 而劳 动者 提供 了考勤表 的仅有 2 7 5 件 占全 部加班费争议 案件 的 2 2 2 二者相差悬殊 。 虽然劳动者提供工 资单 囝 的 比例比考勤表 高 但很多工资单对加班工资 的支付 情况并没有很好 地体现 ， 证 明力有 限。 而 由于证人证言 具有可塑性的特 点 ， 不 能对案件事实产生 良好 的“ 镜面 效应” 。且在部分 案件 中 ， 劳动者和用人单位

15、甚至展开 人数战， 例如劳动者提供 3 名证人证明加班， 用人单位 则提供 5名证人证 明劳动者不存在加班 。不仅从另一 个侧面增加了法 院的审理难度 ，也使证人证言 的证 明 力大打折扣。 综上 。 劳动者虽承担着 大部分 的举证责任 ， 但其实 际举证能力却十分有限 ，这就导致加班费争议 的事实 难 以查清 。而这种 司法 现状 的客观存在就进一步迫使 审判者 为了查清案件事 实而对举证 责任进行 分配 ， 且 必须在分配的同时考虑到劳动者 的弱 势地位 ，而不能 简单决定 。 多种理论 交叉作用 实践 中举 证责任 分配混乱 的 内在原 因。 通过上文的讨论可以看出 ， 在我 国 ， 作

16、为劳动基准 法 的劳动合 同法和劳动法并没有专 门针对 劳动争议案 件 的举证责任分配进行规定 ，对 于劳动争议案件 中加 班费争议举证责任的分配规定 散见于民事诉讼法 、 解 释 、 证据规定 及劳动争议调解 仲裁法 中。而在我 国 各级法 院之 间、 各地方法院之间 ， 对 于加班 费争议举证 责任 的分配也并不统一 由此导致 了涉案 当事人对法 律预期 的难度增大 ， 不仅影响了当事 人的利益 ， 也直接 影 响到了法 院的公信力 。 笔者认为 造 成这种 现象的根 本原 因并不在于法律的不完备 ，毕竟法律永远是滞后 于社会发展 的。而根本原因在 于 目前对 劳动争议案件 的举证责任分配缺乏明确的理论指导 ， 也就 是说 ， 在法 官分配举证责任时 ， 心里并没有明确的方 向。 具体说来 影响法 官分配加班费争议举证责任 的 主要理论来源有两个方面 ：一 是罗森