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1、1 侵权行为法的一般条款张新宝民商法前沿系列论坛第22 讲时间： 2001 年 6 月 15 日地点：中国人民大学法学院贤进楼501 会议室主讲人：中国社会科学研究院张新宝教授主题：侵权行为法的一般条款主持人：张谷主持人：张老师是研究民法的，研究得比较早，后来在社科院读的博士。张老师对侵权行为法研究得很深，也出了一些东西， 今天我们请张老师为我们讲一些侵权行为法的一些问题。张老师：谢谢主持人张老师热情的介绍，感谢同学的光临。回到这里我很感动，十五年前，我也是在这里，有幸成为佟柔老师的弟子，他的音容笑貌依然印在脑海里，如果能够像老师那样讲好每一节课，我也就满足了。 现在他闪光的著作，他的闪光的思
2、想依然在感召着一代一代人，希望你们在离开时也能对老师有这样的情感。今天给大家讲讲侵权行为的一般条款，要讲一些新东西。从去九月份到今年三月在德国一个研究所工作，由于圣诞节到元旦节节日比较长，百无聊赖，就跑回来，在2001 年 1 月1 日接到梁慧星教授的一封电子邮件，叫做关于加快民法典草案条文起草工作的通知，里面传达了李鹏委员长的一个指示，要求写民法典条文，写说明， 写引述，具体由王胜明主任和梁慧星教授来主持这项工作。当然我相信， 也不只社科院这一家，可能要写出几个版本来比较，提出各个版本的优点，使各个学校和研究所来竞争，这还是比较高明的一招。这样就使起草民典条文成为一项紧迫任务，我很荣幸地当了
3、 “侵权行为法” 这一部分条款起草小组的召集人，召集人下面的成员都比我有学问，其中有梁慧星教授、巩赛红副教授兼博士、史博教授、高敏副教授等。昨天晚上碰到了王利明教，他说这里也要搞侵权行为法的起草，如果能参加这项工作，即使只是改改标点符号，我也很高兴， 因为我的主要职业就是改标点符号。这些年来，虽也发表了一些侵权行为的文章，也出了一些书，但翻开这些书，你就会发现， 找不到关于一般条款的论述，这是一个很基础的问题，但却是一片空白，但又不能逾越。你总不能逾越第一条而从第二、第三条写起，所以要拿出一个方案来。所谓一般条款， 是指在成文中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。所有基于侵权行
4、为的请求都要符合这一条文，也就是说， 一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求的基础。在这条文之外都不存在任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下，所有的都有了。这只是一种立法例，在有些国家没有一般条款，没有这样一统天下的规定。 第二层涵义， 它决定了民法典侵权行为法的基本框架和主要内容，其各个部分实际上都是这个条文合乎逻辑地展开，都能在这个条款中找到它的基础，这个条款应是开宗明义的第一条， 至于它在民法典中是第多少条，要看它前面写了多少条，这是对侵权行为法的一般条款的界定， 很难说是一个定义，只是一个描述。由于我们没有这方面的理论研究，我们就只有借鉴一些成功的经验。2 大家知道有大陆
5、法系、英美法系， 在英文法里很难找到一部完整的象大陆法系这样有体系的法。 此外还有伊斯兰法系，斯堪的纳维亚的法系等一些重要法系。但伊斯兰法系没有研究，这里不作介绍，斯堪的纳维亚法系还是有一些特色的，这里作一简单介绍。先看看英国法的情况，从历史上看英国没有关于侵权行为的侵权责任一般规定，但英国的法律要对受侵害人加以救济，一个救济方式或者是一种侵权叫tort，这些侵权加在一块，我们称其为torts，但 tort 与 tort 之间没有联系，就象一个土豆装在一个口袋里，口袋打开，土豆分散开来， 不象大陆法系，象一串葡萄， 即使打开口袋仍是联在一起。有人对英国法上的 tort 进行统计 ,一共有 72
6、 种，这还是不完全统计。非法侵害、严格责任、诽谤、加害性陈述、 不当控告等， 彼此没有多少联系没有抽象到一般规定。这些抽象出来之后的是negligence, 在读到英文时， 如不对其进行深入地了解，你会误会是过失，这里不是指行为人的主观心理状态，即疏忽或大意，指的是一类特别的侵权行为，这类侵权行为很有名即“过失侵权”。这类侵权在法律发展过程中有一个共同特征，即是没有名字，所以叫无名侵权，那72 种是有名的，但不限于72 种， 72 种包括不下的以及后来又发展起来的叫无名侵权，即 negligence。所以 negligence，既是侵权行为的组合，也是行为人的主观状态。所以在目录里看到的更多的
7、指的是无名侵权的聚合。无名侵权有一个共同特征就是违反义务，违反注意义务， 这是大陆法上的一般条款关于侵权行为的基本规定，因为它毕竟抽象出来一些共同的特征。这些无名侵权在英国还在发展过程中，如果可能， 这种无名侵权行为能从新石器时代发展到青铜器时代， 有一个共同的一般条款。但现在还没有，这也没有什么不好，法律不只是一个逻辑问题更是一个民族习惯问题，例如一个工具，用顺手就行了。下面看一下斯堪的纳维亚的情况。从上个世纪六十年代到八十年代，斯堪的纳维亚的四个国家，丹麦、芬兰、挪威、瑞典相继制定了自己的赔偿法。它不叫“侵权行为法”也不叫“不当行为法” ，就是叫赔偿法 ，关注不是侵害人的行为符合哪些要件应
8、承担什么样的责任， 而是关注的是受害人在什么样的情况下能得到赔偿。我跟很优秀的欧洲学者交流过这种思想， 没有引起过多注意。我认为这种思想应提到一定高度，即一个法律不是关注一个人做了什么坏事，而是关注受害人的权利能否得到救济，得到什么样的救济，这才是法律所缺乏的。所以在这个意义上，有必要介绍斯堪的纳维亚法关于赔偿法的一些规定，这些国家如瑞典和芬兰，它们使用的最高法院判例是相同的，法律的国界是模糊的。我最近翻到一本书，它的名字很怪：共同的欧洲侵权行为法，翻成中文就很别扭的，好象是这些欧洲国家共同遵守共同的规则，但“共同”与“普通”又很接近翻成欧洲普通法 ，又与英普通法混淆；若翻成 欧洲比较侵权行为
9、法，作者反对把他的这本书当成一本比较法来看待。 他认为他是把欧盟十五个国家所有十六个法域（因英有两个法域，一个是苏格兰法域， 一个是英格兰法域）作为一个整体来研究的，不是比较，而是进行抽象找出其规则，这些共同规则将来是要写入“欧洲民法典”的，所以，不主张是一个比较法而是一个共同法。这是一本很好的书，作者冯巴尔是一个很有名的教授，现在是欧洲民法典起草委员会的主席，是德国最年轻的教授，这讲得远一点。斯堪的纳维法都有一个条文，在我看来，是一般条款，对侵权行为作出规定，你可以认为它是一般条款，也可能不是， 你可以根据我刚才所说的斯堪的纳维亚法的构成要素，看看3 够不够格；瑞典赔偿法第二款第1 条： “
10、任何人发生人身上的伤害或财产上的损失，不论是故意的，还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济”。我想这是一个一般条款，不论是你的行为还是你的孩子的行为，还是由于建筑物的危险，还是由你的动物等造成的损害等这些准侵权行为都要求赔偿。类似的还有一些规定，如芬兰 赔偿法 ， “不论任何对他人造成损害不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定就必须对损害予以救济” ，它们基本差不多，要是有差异的话，也是由于语言翻来翻去所导致的，它们的结构都很象，它们的法律都是互相抄来抄去，就好象是在上海不允许吐痰，在北京也不允许吐痰一样。这显然与英国法不一样，不是列举的72 种，再加上无名侵
11、权，也与德国法不一样，德国法823 条第一款列举了五种绝对权利“absolute right” ，所谓的生命权、身体权、健康权、自由权，还有财产所有权，四种人格权加上一种财产所有权。根据前面所说的一般条款的构成要素来看，北欧这些国家的 赔偿法 的有关规定构得上一般条款的条件，所有的因侵权提出的请求都必须符合该条款的构成条件，北欧的法律既有判例法又有制定法。 它们的法院是三级，也许有人会问我它们到底是大陆法，还是普通法，他们自己人也搞不太清，但这样一种界于两大法系中间的情况，他们用起来也很正常。下面我们看一下法国法域的情况：这是我们更多地要参考的，罗马法区分了侵权行为和准侵权行为。 大家注意到没
12、有，这样的题目在法国民法典中保留下来，侵权行为和准侵权行为。而在德国法中没有准侵权行为，只有侵权行为。 所以导致其后影响到很多大陆法系都没有准侵权行为， 但是必须注意它与真正的侵权行为法是不一样的，真正的侵权行为是我们自己的侵权行为personal；侵权行为的其他方面是其他人的侵权行为，如你孩子的侵权行为，你作为监护人应承担的责任，你的雇员的过错，你本身没有错误，但由于这种关系的存在，你要承担责任。此外就是对物所造成的损害的责任，如房屋倒塌， 街道旁的电线杆倒下来了，在法国民法典中都属于准侵权行为，而在德国民法典中则没有，我们想正本清源一下，对他自己的侵权行为和对他人的侵权行为分别作出规定，以
13、最精炼的语言作出规定。法国民法典 1382 条可以说是对过失侵权、己行为最经典的规范，它的规定是：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人对该他人的损失负赔偿责任”，这是对自己行为、积极行为的规定，后面跟了一条1383 条是对这一条的补充，它规范的是对疏忽甚至对不作为的人， 1384 条是对法国一个特殊制度，监管责任，实际是无过错的或严格的责任。1922以后法国议会多次对1384 条进行了补充，后面有很多款，第二款、第三款, ，现在可能有了第七款，第八款。分别规定了教师的责任，父母亲的责任等等，这一条也是法国法的特殊制度，实际是过错推定或严格责任制度。把法国法第1382 条， 1
14、383 条，1384 第一款合起来看，它构成一个侵权行为法的一般条款的基础；任何侵权行为的请求的提出都符合这个基础所要求的要件， 在法国民法典 中不存在其它的请求权基础，除这三条共七个条文以外，其它都是对这些条文的补充。法国民法典能够用7 个条文把侵权行为规定下来，而德国民法典用了三十多条。我国民法通则也用了二十来条，所以选择不同的模式而用不同数量的条文。目前我们想把侵权行为法写得多一些，细化一些， 这是根据我国的状况，因为现在法制发展还在初级阶段。 当然你可能说你就这么自信你写的条文一定能够成为法律吗？写时要有4 这个热情， 否则写不下去了。不论是成为法律还是成为垃圾，你曾认真工作过，所以你
15、也就没有什么好报怨的，基于以上分析 法国民法典 以一般条款的方式对侵权或侵权行为作出了概括的规定。 这个一般条款没有浓缩在一个法律条文中，但 1382 至 1384 第一款作为一个整体符合一般条款的构成要件，而且在此之外不存在任何构成侵权行为请求权的基础。在这样模式下，法官在判断是否构成侵权时只用这一个唯一的标准即可。我们说自己是大陆法系的一员，但我国与法国的法律民法文化相差很远，基本上是德国法律文化， 德国法律文化更多地影响了我们，翻开了我们的教科书就可以看到。我国的大清民律草案 的物权法债权法就是由邀请日本的松岗义正等来起草的，他们不可能不把他们的法律文化带进来。就让我们来看一看德国模式，
16、德国法与法国法起草的背景不一样，法国法是为了巩固资产阶级革命成果，它是大革命的产物，宪法是管国家框架的，民法是管市民社会的框架，它更多地规定了一些理想，一些原则，相对来说条文比较简略，可操作性差一些。虽然拿破仑当时也很不信任法官，认为法官这么一解释就完了，但由于它的规定如此原则化，所以就需要解释。而 德国民法典 是在德国各个法学派长达四十年论战之后的产物；相对来说是纯理性、纯逻辑的产物， 但也服务了一个目的，普鲁士的统一。它在起草时有一种浓厚的反法国的情绪，这两个民族积了数百年的宿怨，它们经常打仗， 谁都不承认对方是优秀的民族，都认为自己是最优秀的，所以在法律上，它要另搞一套，在侵权行为法上表现得尤其明显。 德国民法典是一种纯理性的产物，但在侵权行为法的总体设计上却不是那么齐整， 这不是我轻易这么说的，是德国的一些很有批判精神的法学家提出来的。当时在制定时， 有人提出一种方案，马上有反对说跟法国的太接近了，不能够学法国，这样的观点马上就能得到支持，马上就能占上风。法律在起草时也有很多意思的情节。
