罗马法与日耳曼法物权制度的比较研究

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1、济南大学学报1999 年第 1期( 第 9 卷第 1 期)罗马法与日耳曼法物权 制度的比较研究程宗璋摘 要 本文从经济、 人文背景探究了罗马法和日耳曼物权制度的成因、 体系特点, 对其 影响至今的内在逻辑进行了剖析, 并为我国制定物权法提出借鉴意见。 关键词 罗马法; 日耳曼法; 物权制度; 比较研究; 借鉴近现代物权制度究其源流无不溯自罗马法和日耳曼法物权制度。罗马法而至法国法系, 日耳曼法而 至德国法系, 各成系统。即使近代化的罗马法与日耳 曼法物权制度相互融合, 近现代各国物权制度继受罗马法与日耳曼法物权制度时博采两者之长, 但对每一 个继受者而言, 往往很难使二者成为平行的风格, 因而

2、在物权制度的主导倾向上不得不有所选择。 其深层 原因在于: 制度在历史进程的产生和延续中, 比其他 类型的文明更具有逻辑。 罗马法和日耳曼法物权制度首先有其各自截然不同的成因, 其次形成了风格内涵 截然不同的体系, 最后对后世施加截然不同的影响,在成因、 体系、 影响三方面的确存在顽固的内在逻辑, 这种内在逻辑不会轻易被外在选择所割断和分裂。 本 文从经济背景和人文背景两条线索探究罗马法和日耳曼法物权制度的成因、 体系特点及影响, 以试图寻 找罗马法和日耳曼法物权制度的影响延续至今的内在逻辑、 以及我国制定物权法该如何借鉴。一、 罗马法与日耳曼法物权制度之界定此处所谓罗马法与日耳曼法物权制度,

3、 其时间上 采古典意义, 其内容上采实质主义, 具体而言:罗马法的“ 古典时期” 通常指公元初至公元三世 纪罗马帝政初期成文法发达的时期。 而这里所说罗马法物权制度的古典时期泛指罗马城邦建立至公元六 世纪优帝立法。 此处所谓的日耳曼法物权制度是指蛮族时期日耳曼法物权制度, 即 5- 9 世纪日耳曼诸王国根据蛮 族习惯编纂成“ 蛮族法典” 中有关物权制度。 日耳曼法物权制度虽然在时间上晚于罗马法物权制度, 但有两点应予明确: 罗马法和日耳曼物法物权制度都处在物权制度发育的初期; 罗马法和日耳曼 法物权制度是相互独立、 各自发展的系统, 较少有制度层面上的融合。 “ 物权” 一词, 1811 年方

4、始为奥国普通民法典所纳入。其后为德国法系所沿用。而此处所指罗马法物 权制度的时代, 并无“ 物权” 一词存在。 虽然罗马法“ 法 学阶梯” 式编纂体例将私法分为人法、 物权、 诉讼法三编, 但其中物法编实则为财产法, 包括近现代民法物 权法、 债权法、 继承法的大部分内容, 物权法仅是物法 的一部分。 此处所指的日耳曼法物权制度中也没有使用“ 物权” 一词。 从这个意义上说, 罗马法物权制度、 日 耳曼法物权制度是实质意义上的物权制度。二、 罗马法与日耳曼法物权制度之比较( 一) 经济背景线索: 罗马法物权制度: 商人的交易经济以所有权制 度为中心的物权体系结构; 日耳曼法物权制度: 以土地为

5、中心的农业经济以不动产制度为中心的物权 体系结构。 史尚宽 物权法论 谈到罗马法和日耳曼法物权制度差异的成因时说: “ 两种观念构成差异之根 源, 在于( 1) 罗马法系以商人的交易经济为主, 而日耳曼法则以土地中心之农业经济为主” 。?罗马的“ 商人的交易经济” 对罗马法物权制度有 何影响? 日耳曼的“ 以土地为中心之农业经济” 对日耳曼法物权制度有何影响? 经济背景对物权制度的影响 关键在于形成不同的物权制度的中心, 继而围绕不同 的中心形成不同的物权体系结构和物权细目。罗马法、 日耳曼法物权制度都是在各自独立、 互不影响、 最 有代表性的经济背景中发育的。首先, 两者仍存在共28通点:

6、物权制度规范经济秩序有两项重要功能, 一是规范财产的归属秩序; 二是规范财产的利用秩序, 而早期物权制度就从这两个功能上分别发育出自物权( 所有权)制度和他物权制度两个部门。可以看到, 罗马法、 日耳曼法物权制度已经初步具备了这两个部门。其次, 罗马法和日耳曼法物权制度在经济背景中发育存在更多的不同点: 罗马法物权制度处在成熟的商品经济中, 日耳曼法物权制度处在成熟的封建农业经济中。商品经济是私法发育的最佳环境, 罗马法在发育之初就拥有良好的经济背景, 这在罗马法以外和其后是绝无仅有的, 但这只是一般意义上而言, 只是从观念上, 或者对于债法等制度而言, 实际上商品经济对于物权制度的发育不会提

7、供特别优良的土壤。 日耳曼法物权制度可以在农业经济背景下确立发展就是很好的例证。 因为, 商品经济的重心是财产的交易、流转关系, 而物权制度的核心则是财产的归属、 利用关系, 商品经济的主要要求和物权制度的主要功能是交叉的。在早期物权制度中, 调整财产的归属关系是摆在第一位的, 而调整财产的利用关系还在其次, 而且往往属于债法范畴, 他物权制度是逐步成长起来的。这一点在罗马法中表现尤为明显, 但在日耳曼法物权制度中却有所不同。 在商品经济发展起来的罗马法物权制度作为物权制度的早期形态, 着重强调保障财产安全, 形成以所有权为中心的物权体系结构。在日耳曼法物权制度的经济背景中, 属于占人口大多数

8、的农奴和自由民所有的财产是极少的, 土地作为最具经济利益的财产而存在, 物权制度需要解决土地的归属和利用问题, 而土地的归属已由物权制度以外的政治制度所确定, 形成了以土地所有制为基础的土地所有权, 例如马尔克公社土地所有制(权) 、 大土地所有制( 权)、 采邑制(权) 、 农奴份地所有制( 权) 。因此, 土地的利用就成为日耳曼法物权制度的重心, 相应的不动产物权制度成为日耳曼法物权制度的中心, 并围绕不动产物权制度构建物权体系。 罗马法和日耳曼法物权体系具体区别如右图所示。罗马式和日耳曼物权体系结构影响至今, 其中:1、 罗马式物权体系结构对后世物权体系结构的影响:( 1) 法国法系物权

9、体系结构是罗马法物权体系结构的主要继承者, 例如其用益物权之分类( 用益权、 使用权、 居住权、 地役权), 即为罗马法将役权分为人役权和地役权的分类演变和细化。罗 马 法 物 权 体 系自物权( 所有权)市民法上之所有权市民法外之所有权最高裁判官所有权 外国人所有权 外省土地所有权他物权用益物权地上权役 权地役权 人役权担保物权永佃权 典当权 质 权 抵押权占有一般占有( 原始意义之占有, 即物之管领、 控制) 时效占有( 市民法上之占有) 自然占有( 有体物之事实占有) 权利占有( 无体物之占有)日 耳 曼 法 物 权 体 系不动产物权不动产所 有权与不 动产占有依主体分马尔克公社土地所有

10、制 大土地所有制 采邑制 农奴份地制依内容分上级所有权( 管理权、 处分权) 下级所有权( 使用权、 收益权)地上负担地租与赋税 十一税 土地定期金动产物权动产所有权 动产之占有(2)德国法系物权体系结构在近代也受到了罗马法物权体系结构的影响。 德国自 18 世纪中期开始, 各邦通过系统编纂法典接受罗马法之传统, 其蛮族习惯 法色彩渐弱, 形成罗马法化的日耳曼法。1900年制定的德国民法典即为罗马法学派与日耳曼学派相互妥协之产物。 其中德法民法典中动产权制度多承自罗马法物权制度。 2、 日耳曼式物权体系对后世物权体系的影响:(1)德国法系物权体系结构是日耳曼法物权体系结构的天然继承者。前述 1

11、900年罗马法化的德国民 法典深受日耳曼法物权体系结构影响, 也以不动产物权制度为中心构造物权体系。 其不动产制度内容也大多是日耳曼法物权制度的近代化。( 2) 对英美财产法的影响: 英美法以英国法为源 头, 英国法又以普通法为主要形式, 普通法为日耳曼法之分支盎格鲁撒克逊习惯法发展而来。 近代英国法律所保留日耳曼因素, 较德意志在内的大陆国家多。 恩格斯称英国法为“ 传播于世界各大州的唯一的日耳曼法” 。 其中, 英美财产法在观念和具体制度上深受日耳曼法物权制度的影响。近现代的罗马式和日耳曼式物权体系结构已经 相互融合, 特别是日耳曼式物权体系吸收融合罗马式的物权体系结构的优点, 其代表是德

12、国、 日本、 台湾等国家和地区的物权体系。 我国大陆地区的物权体系结构深受德国、 日本、 台湾物权体系结构的影响, 但我国 大陆地区的物权体系中缺乏完备的德国法系物权制度中最为发达的不动产物权制度, 所有我国的物权体系结构本质上仍然是罗马式的结构。 以罗马式还是日 耳曼式为主导是我国建立物权体系争论的焦点之一。以中国社科院法学所物权法研究课题组?为代表, 提出日耳曼式与罗马式相结合的物权体系: 所有权(不29动产所有权、 动产所有权、 共有) ; 基地使用权、 农地使 用权、 地役权; 抵押权(最高额抵押、 动产抵押、 企业财产集合抵押、 企业担保 浮动担保 )、 质权( 动产权、 权 利质)

13、 、 留置质; 占有。 以崔建远先生?为代表提出罗马式的物权体系: 所有权; 地上权、 农用权 承包经营 权 、 地役权、 典权、 采矿权、 水权、 渔业权; 抵押权、 质权、 留置权、 优先权; 占有。我认为在我国土地所有制 没有发生根本性变化的情况下, 很难建立起类似德国法系那样的不动产物权制度, 因而, 采取罗马式的物 权体系结构似乎更符合我国的国情。( 二) 人文背景线索: 在罗马法和日耳曼法物权制度所产生的人文背景中, 政治制度和宗教制度无疑对物权制度有很大影 响, 但影响到物权观念和物权体系的形式主要还在以下几方面: 1、 哲学基础: 罗马法物权制度: 唯理论物权体系抽象、 精细、

14、 庞杂; 日耳曼法物权制度: 唯实论物 权体系具体、 粗糙、 简单。罗马法的立法者表现出唯理论倾向, 而在日耳曼 法的立法者表现出唯实论的倾向, 在方法论上分别表现为抽象思维和形象思维取向。 两种不同的哲学倾向 及其方法论表现在物权制度方面:( 1) 物权的客体方面: 第一、 物的概念区别: 罗马法物权制度中物的概念是抽象的, 在日耳曼法物权制度中, 物的概念直接 取之于物的外形。罗马法物权制度中物的概念涵义为: a、 物既包括有形之物, 又包括无形之物(权利) , 这 一点来源于罗马法在物的概念上的泛物说;b、 物是能以金钱作为评价标准的, 这一特点来源于罗马法在物 的概念上的金钱说;c、

15、一个所有权仅成立于一个物之上, 即一物一权主义。日耳曼法物权制度中物有如下涵义: a、 物仅指有体物, 物和物上的权利是严格区分 的; b、 一个所有权可以成立于集合财产之上, 这些集体财产视为单一客体; c、 不动产和其附随物视为一 体。第二、 物的分类区别: 罗马法物权制度对物的分 类标准比较全面, 可依据物的外形, 但主要是依据物的本质特征, 而日耳曼法物权制度仅依据物的外形。 罗马法物权制度中物的分类: ( 1) 依据物的性质将物分为有体物与无体物、 可动物与不可动物、 消费物与 不消费物、 可分物与不可分物、 代替物与非代替物;( 2) 依据物的用途将物分为特定物与不特定物、 单一

16、物与集合物、 可有物与不可有物、 主物与从物; (3)依据物的转移方式将物分为要式转移物和略式转移物。日耳曼法物权制度将物分为不动产与动产, 这种分类 与罗马法物权制度中可动物与不可动物相似, 并且都将不动产及其附随物视为一体, 但亦有区别: 在罗马 法物权制度中, 奴隶也是动产, 而在日耳曼法物权制度中, 人已经不作为物权客体, 即使是农奴也不是物;在罗马法物权制度中, 不动物依据土地性质划分为本 有不动物、 一般土地、 意大利土地、 州县土地, 而日耳曼法物权制度中, 不动产则依土地所有关系的外形划 分为采邑、 份地等。(2)物权的内容方面: 第一、 物权分类的区别: 罗马法物权制度的分类是抽象的。罗马早期物权形式主要是所有权, 到罗马 帝政后期, 他物权制度也发展成熟, 从而形成以物体主体与客体关系进行分类的物权体系, 依据这种抽象标准形成的物权种类包括所有权、 他物权(役权、 永佃 权、 地上权、 质权、 抵押权) 。在日耳曼法物权制度中,物权的分类是具体的, 即自具体的事实关系出发, 基 于物资利用的种种形态而取得占有, 基于占有而获得种种权利,