公司法人的权利能力和行为能力之我见_150103

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1、1 公司法人的权利能力和行为能力之我见田杰律师1因为实务需要以及理论研究兴趣，笔者在思考公司法相关法律问题时，例如公司 的对外赠与和担保行为如何认识和解释等，疑问颇多。这些问题直接涉及到公司 法人的权利能力和行为能力问题。 但手头现有的观点似乎均难以令人满意和信服。 这促使笔者结合自己对公司法的理解2，继续探索公司法的基本理论问题。1. 民事主体之能力民事主体之能力或曰民事能力是指主体的民事权利能力和民事行为能力。二者相 联系，但其概念和作用实则截然不同。（1） 民事权利能力关于权利能力之概念和理解， 笔者赞同徐国栋教授在其 民法总论 一文 中的论述。权利能力“是法律赋予自然人享有民事权利和承

2、担民事义务的 资格” 。 “权利能力本质上是充当法律关系主体的能力”，故权利能力在很 大程度上等同于民事主体的“人格”3。权利能力作为法律确认法律主体的工具，其体现的是国家与私人之间的纵 向公法性的法律关系，是民法“确认”4功能的具体体现。权利能力通常分为一般的权利能力和特别的权利能力。前者是指不分年龄、 性别、国籍、宗教等普遍享有的权利能力；后者是指法律赋予符合特定条 件的民事主体的能力，如公证机构从事公证行为的资格。（2） 民事行为能力行为能力的定义，学者给出的答案略有不同。徐国栋教授认为，“是自然 人以自己的行为独立发生一定法律效果的能力”。而梁慧星教授认为，“指 民事主体据以独立参加民

3、事法律关系，以自己的民事法律行为取得民事权 利或承担民事义务的法律资格” 。尽管在定义中，徐教授强调，行为能力是针对“自然人”的法律制度，似 乎排除“法人”等民事主体，但实则其并不排斥讨论法人之“行为能力” 的问题，只是认为“法人无自然人一样的先出生，后获得行使自己权利的 心智条件的过程， 因而无必要既有权利能力， 又有行为能力， 有权利能力 足矣” 。双方两定义中，梁教授认为行为能力是“法律资格”，而徐教授认1田杰律师，华东政法大学法律硕士，北京大成（上海）律师事务所律师，主要执业领域包括涉外公司法、房地产、保理、争议解决等。电子邮件，微信号： 13816548421. 2读者可以在百度文库

4、中搜索笔者的文章“股东与公司关系的代理解读”一文。3这也是梁慧星教授在其民法总论（2001 年版）第 70 页的观点。4这一“确认”功能也是笔者借鉴徐国栋教授的观点。2 为是“能力”。笔者认为，行为能力不是什么“法律资格”而是指民事主 体意思形成和表达能力的事实状态，是个事实认定的问题。各国在认定行为能力这一事实时的标准，大多以年龄为主， 即达到一定年 龄即视为有行为能力， 并同时考察行为人之精神状况以确定具体民事主体 的行为能力。 究其实质， 行为能力的标准是行为人之智力或理智高低。年 幼者，智力尚未发育成熟，难以对事物作出有效的认知和判断。概言之， 行为能力的核心在于行为人之意思形成和表达

5、能力，或简曰意思能力5。没有意思能力当无行为能力， 意思能力不济， 可能就会视为限制行为能力 人或无行为能力人。行为能力制度主要是解决， 行为人的行为法律效力及其行为责任分配和承 担的法律问题。前者主要应用于民事法律行为（以合同行为为主）领域， 而后者集中体现在侵权法领域。2. 法人的权利能力前面所述之民事权利和行为能力主要基于对自然人行为之归纳和总结，完全适用 于自然人之民事主体。盖因法人制度产生较晚， 且理论对于法人本质争论之莫衷一是，上述民事权利能 力和行为能力的理论， 尽管被视为民事主体普遍适用之制度，但实际适用于法人 （限于篇幅及其笔者研究范围所限，这里的法人主要是指公司法人）时，多

6、有龃 龉不适。容分述之。（1） 企业法人权利能力与经营范围论及法人权利能力， 学者的论述大多雷同。 大多数均认为， 公司法人的权 利能力与其经营范围（或曰目的）相一致，换言之，公司的经营范围就是 公司权利能力的范围。 除此之外，学者大都在与自然人的权利能力比较时 认为， 法人的权利能力还受限于其自然性质以及法律规定。这大概源于民 法通则对法人权利能力和行为能力的明确规定有关。徐国栋和梁慧星教授同时在其各自的民法总论中提及民法通则第 42 条之规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，并据 此认为，经营范围是企业法人的权利能力的范围。笔者以为， 这一观点需 要重新审视。(a) 诚如徐

7、国栋教授在分析权利能力时指出的那样，权利能力实际上体现 的是私人与主权者之间的纵向关系，是具有公法性质的规范。这一特 别决定了，权利能力是具有强制性的，不容私人意志影响和改变的法 律制度。违反权利能力规定的，一定无效。(b) 公司或企业法人的经营范围性质上是公法性质的强制性规定吗？这里 需要甄别两个层次的问题。5详见梁慧星教授民法总论对意思能力的叙述。3 首先，就某一公司的经营范围的具体内容而言，并非源自法律规定， 实际上是股东在设立公司时自主决定的，即是私人意志决定的结果。 从这个意义上讲，经营范围绝非权利能力的范围。何况，在公司经营 过程中，股东可以根据市场商机，不时地变更公司的经营范围。

8、从这 个意义上讲，公司的经营范围并非法定，法律绝不会限制具体公司的 经营范围。再者，正确理解民法通则第42 条也是关键。这个条文也许立法时 的确依据传统法人权利能力之理解而为之。实则，就文义而言，本条 并没有将经营范围等同于权利能力的意思。本条主旨其实是为了保护 股东的利益，限制公司不得随意超越股东设定的经营范围。经营范围 不过是股东对公司6的授权范围，于此情况下，公司当然不能超越经营范围，肆意损害股东利益。在民法通则制定之当时，国有企业是 市场的绝对主体，因此这一规定也就不难理解了。(c) 经营范围是权利能力的主张会陷入自我矛盾。如前所述，权利能力是 法律强制性7的公法性规定，违者无效。然而

9、，现实生活之发展显示，超越经营范围的行为并非无效，这体现在合同法以及最高人民法 院关于合同法之司法解释（一）第十条8。因此，学者不得不修正这一主张，认为，超越经营范围的行为并非当然无效，应视情况而定。(d) 那么公司的经营范围如何理解？因为文章主题之故，笔者在此一笔带 过：经营范围不过是股东作为本人对公司这一代理人的代理权限而已9。既非权利能力，更非行为能力。（2） 公司之权利能力的边界既如此，公司的权利能力的边界如何界定呢？笔者认为，基于前文对权利 能力之公法性规范之理解， 公司法人的权利能力不限于经营范围，亦不适 合从正面界定其范围，而应以负面清单的形式界定之。易言之，除法律、 行政法规设

10、有禁止性、 限制性或特许条件之外， 市场经济活动中的其他经 营行为均属于公司法人之权利能力范围。这其实就是最高人民法院关于合 同法之司法解释（一）第十条所体现的精神。举例说明之， 对一般公司而言， 吸收和发放存款之经营行为，因为有法律 明确的规定须取得相关特许方能为之，那么擅自为之， 即是超越了其权利 能力，其经营行为必然无效。6这里必须指出的是，这一表述与笔者主张的公司法人是对董事会/执行董事意志的拟制之理解相关。公司 毕竟本身没有意志无以成“人”，其必须将其管理者的意志拟制为其的意志，方能像“人”一样充当民事主 体。7也许有人会争论，认为其是管理性强制性规定，笔者认为，在这一最为根本的民法

11、基本问题上，不存在 通常的政府机关管理的问题，因此不可能是管理性强制规定。8第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营 以及法律、行政法规禁止经营规定的除外9详见笔者“股东与公司关系的代理解读”一文中的详细论述。4 而就一般经营行为而言， 法律不应因为公司的经营范围未涵盖之就认定其 为无效，如一家生产型公司在没有技术咨询或租赁等营业范围时，对外提 供技术咨询或厂房租赁之合同，就不能轻易认定为无效。3. 公司法人的行为能力（1） 传统观点盖因民法通则第三十六条10的影响，关于法人行为能力的传统观点11大体如下：(a)行为能力与权利能力一起发生和消灭

12、，两者开始时间和终止时间完全 一致。(b) 法人的权利能力和行为能力的范围完全一致，与其经营范围相同。(c) 法人的行为能力由其机关或代表人实现。同时，基于法人行为能力与权利能力的高度一致性，学者徐国栋和梁慧星 12教授均认为，法人仅需权利能力制度即可，无须牵强比附自然人去研究法人的行为能力。似乎民事行为能力制度对公司法人而言没有意义了。对于上述传统观点， 笔者有如下纠结的疑问： 民事行为能力既已提至自然 人和法人之上的上位概念， 在对自然人和法人适用时， 应遵循同样的逻辑 和标准，为什么在讨论自然人之行为能力时着眼于理智、判断力和意思能 力等，而在讨论法人时绝无该等踪迹可循？又者，在讨论自然

13、人行为能力 时无所谓“范围”而言，但在讨论法人行为能力时，为何总是强调行为能 力与权利能力范围一致呢？而笔者在阅读朱慈蕴教授著作公司法原论（2011年 6 月出版）时，颇 为惊吓的发现，该书把公司担保、借贷、重大资产处置等经营行为，单独 列出并冠以“公司的特殊行为能力”13之名加以讨论。这其中的理论基础，笔者无从知晓，也不得其解。（2） 笔者的观点：法人之意思能力笔者认为，既然民事行为能力关注和判断标准是行为人的智力、精神等意 思能力，且其表达的是一个事实问题的话，那么在公司法人场合， 同样应 一以贯之地加以适用。 随之而来的问题是，作为法人其存在所谓的 “心智、 精神等意思能力”问题吗？10

14、第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。11摘自徐国栋教授民法总论一书。12见梁慧星教授民法总论（2001 年版）第 73 页。13该书第十一章，见159 页。5 如同梁慧星教授所注意到的14，这个问题的回答是以对法人本质的理解为前提的。而如同笔者在股东与公司关系之代理解读一文中所表达的， 窃以为，公司法人的本质在于对公司自然人管理者（公司董事会、 执行董 事）意志之拟制，即将自然人的意志拟制为法人的意志。毕竟，没有具体 的自然人， 法人无以形成其意思， 亦无以对外表达其意思

15、。 没有拟制即无 法人。根据现行公司法，任何一家公司在设立时均存在股东（或股东会）、董 事会（或执行董事） 以及公司的法定代表人。 股东作为已经独立的存在的 民事主体，其与公司之间必然是相互独立的关系 （如同本人与代理人一样） ， 不存在人格被公司吸收的问题 （尽管公司法 把股东会作为公司的一个 权力机关），那么公司所能拟制的意志只能也必然是股东以外的意思形成 机关的意志，这个机关就是公司的董事会或执行董事。那么为什么拟制的不是公司法定代表人的意志呢？这是因为，公司的法定 代表人对公司而言不过是对外的意思表示机关，而非意思形成机关。 没有 意思形成何以对外意思表示？这仿佛是自然人之大脑与嘴的关

16、系。对于公 司而言，董事会、执行董事之意志就是公司的大脑，而法定代表人是公司 的嘴。所以，所拟制的必然是意思形成机关的意志，而非意思表示机关的 意志。实践中，每一间公司均有其运行机制， 确保公司的意思形成机关和意思表 示机关能有效地运作。 如果任何一名董事、 执行董事或法定代表人发生死 亡或变为无行为能力人， 可随时变更之， 而不至于让公司的意思形成或表 示出现障碍。因此，从这个意义上说， 因为公司的自我更新的机制， 其 “智 力”始终处于良好状态， 其不大会出现无法形成或表示意思的情况，所以 学者才会认为，行为能力制度对于法人而言无足轻重，可以省略不谈。易言之，公司法人系拟制担任其管理机关之自然人的意志，而被拟制自然 人因为可以随时变更， 因此公司法人之意思能力 （亦即行为能力） 绝大部 分时候均处于完全行为能力之状态。这显然与权利能力范围毫无关系。（3） 公司法人无行为能力与公司僵局上述分析表明， 公司法人因为系拟制自然人之意志，且其可以随时变更该 等自然人，所以其通常均处于完