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1、对物业管理的界外思考之七：为何要思考物业管理以外的事情？对物业管理的界外思考之七：为何要思考物业管理以外的事情？2000 年 3 月中旬的一天，我路过美术馆东街的韬奋图书中心（书店），习惯地进去转转。看到新书，梁慧星教授主编的中国物权法草案建议稿。翻其目录。看到“ 第二章 所有权 ” 内“ 建筑物区分所有权” 一节与 “ 共有” 节并列。前者没有设计在后者制度内？诧异！这与我的“ 建筑物区分所有 ” 属于共有的感觉相反。当即买下，回家研究。2001 年和 2002 年是学界如火如荼讨论物权法的年代。2002 年 6月 28 日，我在 “ 法学时评 ” 网 BBS 上发帖：试探建筑物区分所有权在
2、物权法中的位置。评论梁慧星教授主编该建议稿的“ 建筑物区分所有权 ” 制度设计。我对 “ 建筑物区分所有 ” 的感觉，源自我1988年购买的北京市西城区按院胡同一处四合院他人共有三间北房中的两间。事情曲折。购买前，我了解民法通则关于共有的一般规定。购买后，我感到按份共有制度有一种特例可成为一种新型共有。2002 年 5 月 9 日那期的南方周末发出广告：征集售房“ 霸王合同 ” 。那月 31 日，我在搜狐焦点房地产网 谈房论市 业委会联盟论坛上以青铜骑士为名，贴出 “ 霸王合同 ” 的成因 （假似寓言故事） ，提出业主房地产中的地产问题。后来，我看到业主们讨论物业及物业管理问题复杂，从2003
3、 年起，用“ 对物业管理的界外思考” 总标题，写一些随笔贴出。物业管理复杂不复杂？应该不复杂。一人买一座四合院，一人独有一人管理。两人合买一座四合院，两人共有两人管理。三人合买一座四合院，三人共有三人管理。四人、五人如此类推。众人合买一座四合院，众人共有众人管理。道理之简单，怎么物业管理如今利益纠纷不断，血案冲突常有。物业管理辩论了十几年还没有一个清晰可辨、无争议的进路。这就要仔细思考物业管理以外的事情了。物业管理以外都有哪些事情需要思考？第一，物业概念须要考证。物业概念令人感觉怪怪的。第二，新型的物业业主与传统的四合院业主，二者的法律权利是否等价和相同？第三，为何一个物业小区商品房售罄，业主
4、分别购买不能获得合伙 购买的外部效应或完整权利？第四，为新型业主设计法律制度，是否应该预先有一个社会价值判断，即制度设计理念应该有利于物业买受人权利无缺陷。不可设想，物权法业主权利制度预先不存在什么设计理念。问题是，该设计理念有利于谁？思考当前的物业管理， 为何要从四合院说起？当前的物业概念都是法律之外的一些想当然。没有人能够说清楚物业概念的内涵外延。无论2003 年 9 月 1 日起施行的物业管理条例，还是将于2007 年10 月 1 日开始施行的物权法，都使用物业概念，但都没有定义何谓物业。因此，我们就找不到法律上物业概念的内涵和外延。“ 物业” 是英国法 Tenements （音：特尼门
5、茨）的香港地方汉化俗语。1 当初英国殖民统治我国香港地区，司法用英语，用英国法。港英时期，香港弹丸之地，英国法之汉化，根本没有考虑，有一天英国法律的汉语有的将要适用全中国。英国法香港汉化为何特别地方化，使用当地俗语？仅为适应一部分香港人不懂英语而已。突然，物业一词强势通行全国。内地文化根本没有物业这个词语习惯。查权威的商务印书馆新华词典（ 1980 年版），没有 “ 物业 ” 词条。改革开放后，新生的房地产开发商强势使用物业这个外来语。全国人民似懂非懂夹生用之， 物权法宽而涵之。 一宗地上建有住宅房屋称为物业。用比较法审视，内地的四合院算不算英国法的Tenements （物业） ？看看权威的
6、原照英美法词典 解释，谁能说不。本文就用 “ 四合院 ” 指代香港英国法的物业。特别指出，查香港英国法之汉语，没有“ 物业小区 ” 一词。这可是内地房地产开发商生造的新词！这个“ 小区” 实与“ 四合院 ” 无异。四合院有清晰的、可登记的房地产权利边界。一个物业“ 小区” 无疑也有清晰的、可登记的房地产权利边界。物业小区这个概念，在开发商眼里就是他们原始享有的一个大四合院。至于四合院是由平房组成还是由楼房组成已经无关紧要。现代小型四合院组成也有楼房。比如北京皇城东南角的南池子改造工程，那里建有楼房四合院。本文所指四合院，泛指一宗地上建有房屋的一座可封闭院落。这个院落既可以是经典四合院，也可以是
7、现代物业小区。当我们用四合院指代物业或物业小区时， 拥有四合院就是拥有房屋和土地合一的财产权，这个权利有房屋所有权登记边界和土地使用权登记边界。 我们认为在法律层面使用物业或物业小区概念，应该和拥有四合院的物权意思相通。我们还应当注意到，在英国法中，Tenements （物业）通常意义上仅指房屋和其他建筑物。2 开发商强势使用物业概念，是否有公开卖商品房（仅指房屋），不公开土地价金分摊的意思（以商业秘密为由）？如今，已难考察开发商当初的真实用意。相关考察表明，开发商的物业概念套用香港英国法。民法学界设计物权法建筑物区分所有权制度最初是套用我国台湾地区公寓大厦管理条例，没有物业概念。 3 我国台
8、湾地区法律是不用物业概念的。最后，物业概念进入物权法，法律最终都没有给出该概念的定义。法律没有交待，我们理论研讨，说话极为不便，用“ 物业或物业小区 ” 就不如用“ 四合院 ” 明白了。本文以四合院指代物业或物业小区，就是避免英国法Tenements （物业）概念通常意义上仅指房屋和其他建筑物。因为，房地一体是我们民族的生活习惯。土地作为建设用地只有大小之别，并无其他差别。小块地建小四合院。大块地建大四合院（物业小区）。有哪个开发商敢说：我没有把土地成本摊入商品房价格中？没有人敢这样说！中国人历史习惯房屋固定在土地上是不可分的。这种历史习惯延续到 1989 年 9 月 20 日，建设部 “ 重
9、申我国房屋所有权与土地使用权主体一致的原则” 。4 1994 年 7月 5 日，全国八届人大常委会通过的城市房地产管理法第四十一条规定：“ 房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。” 因此，当我们说我们对物业享有四合院的权利时，毫无疑问是指我们对物业享有与四合院同样的房地一体化权利。任何房地分离的说法或暗示，都是违背习惯，违背权利一体转移法律规定，背离房地产交易成本所涵内容的。当我们确定法律上的一个物业小区就是一座四合院。我们再回到本文的开始。一人买一座四合院，自己独有。两人合买一座四合院，两人共有。三人合买一座四合院，三人共有。如此类推。众人分着买尽一座大四合院（物业小区）
10、，众人是否应该共有该四合院？这涉及到如下命题是否成立：一宗房地产数人购买和一人购买的外部效应应该一样。该外部效应该与购买方式无关。“ 一宗房地产数人购买和一人购买的外部效应应该一样” 这个命题在传统共有制度下是一个公理。所谓外部效应应该一样， 就是外部世界看数人购买一宗房地产应该同一人购买的权利资格一样。什么是一宗房地产一人购买的外部效应？一宗房地产之宗地有四至边界。一人购买一宗房地产就是一个人把一宗土地上的房屋连同该宗地全部买断，外部世界看那个四合院属于该一个人所有。什么是一宗房地产数人购买的外部效应？在传统共有制度下，数人购买一宗房地产就是数人合伙共同把一宗土地上的房屋连同该宗地全部买断，
11、外部世界看那个四合院属于该数人共有如同一个人所有一样。现在的问题是，对于一个物业四合院， 数人合伙购买与数人分别购买，其外部效应是否应该仍然一样？这就是数人购买一宗房地产，其外部效应是否与购买方式有关的问题。如果一宗房地产数人合伙购买与数人分别购买的外部效应不一样，就会产生另外一个命题： 一宗房地产数人购买和一人购买的外部效应不一定一样。这实际就是我们目前商品房买卖的法律现状！为什么购买房地产（商品房）的方式不同，有人要强调一宗房地产数人分别购买和一人单独购买或数人合伙购买的外部效应不一样呢？先不说理论上的差异。仅利益差异，就十分巨大！别的不说，一人购买一宗房地产，在谈判的时候，我绝对不会同意
12、格式条款约定地下车库属于开发商，也不会同意格式条款约定会所属于开发商。如果开发商要自留楼房的底商，他要与我按份共有他所谓的物业，按份分摊这宗土地的价金。也许，我一个人购买一宗房地产，比我一间一间的单元购买还要便宜许多。因为批发一般比零售价格优惠。这是常识。是什么情况，使我在1988 年感到，法律应该承认一种新型共有，方便民间。当时，我亲历一个房地产交易，按份共有人出售自己份额财产受到法律限制，不能完成法律形式上的转移登记。这个限制是：按份共有财产的共有人将自己的份额出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。 1 如果一项按份共有财产， 每个共有人仅仅是精神上持有份额，或者说仅仅是观念上
13、持有份额，对这种限制，就没有什么值得思考了。比如一间房，由三个人按份共有。每个共有人持有该房间三分之一份额。这种一间房的按份共有，如果砌墙分割将份额特定化，将会使这间房失去住宅价值。中国民间的住宅房间一般只有十几平方米大小。这种房间又不可能挂帐幕区分共有份额予以分别转让和使用。这是一种物质上不可分割的共同所有权。每个共有人对这样一间房只能维持精神上或者是观念上的份额。这种情况的按份共有，千年不变，只能按照传统的法律规则走。即，每个共有人转让自己的份额财产，其他共有人有优先购买权。这个规则的原始理念或动机，见于早期罗马法。那时，是为了不分遗产共同体（当时共有的唯一形式）的团结。早期共有共同体皆为
14、家族。这种共同所有权不可分割，需要共有人之间完全的团结一致；它反映着一种更古老时期的习俗，即，在“ 家父 ” 死亡时家庭仍应保持着统一。2到了古罗马优士丁尼皇帝时期，这种理念又被优士丁尼扩展到财产合伙人共同体，目的也是为了维持团体的团结。更早的古希腊人称这种财产合伙为共有合伙。3这种为了团结、 为了保持团体统一的共有理念延续至今，以不同的法律形式存在于现代共有制度、合伙制度和公司制度（公司财产实质是共有）中。共有骨子里具有团体本位主义精神，并通过各种制度形态表现出来。共有的这种团体本位主义精神，相比之下，即使想办法将个人所有权集合起来，也不可能产生相同的精神力量。换一个比如，三间房由三个人按份
15、共有。每个共有人持有该三间房的三分之一份额。恰好三间房的使用面积、高度、建筑材料等诸情况相同（三间房是一排房中的三间）。那么，每个共有人就不会是仅仅精神上或者观念上持有共有份额了。每个共有人还可以实际占有自己应有份额的特定房间。只要这三间房每一间都有独立房门通向公共区域，这三间房就是可区分的！这三间房可以作为房屋单元被三个共有人分别占有！1988 年，我亲历的房地产交易，就遇到这样的现实情况。也是三个人共有三间房，有两个人（母子）同意将自己所占份额的特定两间单元房转让给我。另一个共有人占有另一间特定单元房，文革中他去了香港不知下落。我知道我遇到了有法律缺陷的买卖。在城市住房极端困难的那个年代，
16、我只能冲进去住下。不止我一个人买到这种有法律缺陷的单元房间。我从这种法律缺陷中发现，不动产法律应该存在一种类似按份共有的新型共有。这种共有，不似按份共有只能精神上享有份额。这种共有，共有份额可以区分而占有特定部分。该特定部分可以自由转让，可以不受共有人优先购买权的限制。1988 年，我多么希望法律承认有一种不受共有人优先购买权的共有。传统共有份额出售受制于共有人优先购买权。 共有房地产转让如果不能获得共有人一致同意，或者不能获得其他共有人放弃优先购买权，就不能将该房地产的共有份额作转让登记。许多人急于居住，就买了这种共有房地产。碍于法律规定，只能交易现房占有使用，不能变更所有权份额登记。我当时属于急于居住者。其实，为了买这房， 1985 年我就住进去了。借住在先，买卖在后。因此，我有时间思考买卖在法律上的困难。数年后，另一间房屋作为一个单元我也买下了。但是，让我获得灵感的是前两间。如今我还保存着那两间房的全部交易文件。包括借住协议和买卖前的书信往来。后来城市房屋拆迁，省去了我需要的转移登记。在我保
