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1、被害人过错在量刑中的定量分析评人民法院量刑指导意见第二十六条第一款文献综述一、研究历史的回顾与研究现状被害人过错，是指由于被害人的行为不合法或不道德，使行为人出于激愤或在感情强烈压抑的情况下当场实施犯罪或导致危害结果扩大。最早发端于是19 世纪末 20 世纪初德国刑法的期待可能性理论，所谓期待可能性是指行为人在行为时的主客观条件所形成的一种综合状态， 有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。当前， 我国刑法理论界已逐渐认识到被害人在整个犯罪过程中以及在量刑中的具体定量问题的地位，对犯罪人正确量刑起着重要的作用。在每个具体案件中犯罪人的具体犯罪行为不同，被害人的过错形式也有所差异， 因
2、而要使得案件得到公正审判，应当结合犯罪的程度和被害人过错，才能真正实现罪行相适应以及刑罚目的。通过研究被害人过错责任，影响被害人过错责任大小的因素以及被害人过错在量刑中的具体定量，对实现正确定罪量刑和实现刑罚目的具有重要意义。下面从被害人过错的概念、特征以、被害人过错影响量刑的理论基础以及具体幅度等方面进行综述。（一）被害人过错的概念在被害人过错问题研究中，很多专家学者从不同角度阐述了被害人过错的概念。孙利国认为， 所谓被害人过错，是指由于被害人的行为不合法或不道德，使行为人出于激愤或在感情强烈压抑的情况下当场实施犯罪，或由于被害人的行为不合法、不道德或有其他过错，致使行为人实施犯罪或导致危害
3、结果加剧。杨才清认为， 被害人的过错， 即为被害人作出的，与被告人所实施的犯罪行为的发生有着直接或间接关系的应受非难的行为。杜军燕认为， 所谓被害人过错，是指被害人出于故意，实施违背社会伦理或违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。综上所述， 笔者认为， 所谓被害人过错是指在刑事事件发生及过程中，被害人出于故意或者过失， 实施的侵害犯罪人的相关利益或社会公共利益，诱发被告人的犯罪意识，激化犯罪人犯罪行为的否定性评价。（二）被害人过错的特征在犯罪过程中,被害人无论处于何种状态, 他与加害人之间的关系并不是静止不变的, 而是始终相互影响
4、和相互作用的，因而被害人过错与犯罪者的行为或结果即犯罪事实是有关联的，要准确认定刑事被害人过错就要充分了解它的特征。徐跃飞认为： 被害人过错是被害人自身的不良行为。它的存在具有客观性，即必须在客观情况中体现出来。在刑事案件中， 被害人过错的产生有一定的时间性，其既可能发生于加害人行为之前，也可能发生于加害人行为之后，即被害人过错具有时间的确定性。笔者认为，被害人过错行为，即被害人的不正当行为，具有以下特征：1、被害人过错行为主体的特定性，即过错行为的主体只能是被害人，只有过错行为属于被害人自己才能认定为被害人的过错，从而影响对加害人的定罪量刑。2、被害人过错存在的客观性，即被害人过错行为必须是
5、客观真实的，并且在实际中能够体现出来，是不以人的主观意志为转移的。3、被害人过错与定罪量刑的关联性。即刑事被害人过错必须能对加害人的定罪量刑产生影响，在有被害人过错行为的案件中，加害人的加害行为并不必然发生，因而，在这里两者的关系只能笼统的说是一种关联性，而非刑法意义上的因果联系。4、被害人过错行为的相当性。即刑事被害人过错行为要达到一定的量或严重性。只有被害人过错达到一定的程度，完成从量变到质变的过程，才具有刑法上的意义，才会影响对加害人的定罪量刑。（三）被害人过错影响量刑的理论可以用来解释被害人过错影响量刑的理论有很多，但是这些理论之间并不是彼此对立的，他们只是从不同的角度来说明同一个问题
6、，综合的理解和运用这些理论能更好地帮助我们从理论上理解被害人过错为什么影响量刑。目前被害人过错影响量刑的理论主要有责任分担理论、自我答责理论和谴责性降低等理论。被害人过错的责任分担理论认为，在某些情况下， 被害人与行为人发生了由被害人行为首先引起的互动，继而导致行为人的犯罪行为，被害人的疏忽、 轻率的行动或者挑衅行为促使了许多犯罪的发生。简言之， 被害人过错程度与行为人应承担的刑事责任大小成反比，即过错程度愈深，行为人所担刑责愈小。自我答责理论是研究刑事被害人在何种情形下影响犯罪人定罪量刑的理论。由于犯罪是一个被害人和加害人互动的过程，因此， 被害人的行为或自身因素会对犯罪行为的发生、发展起到
7、了一定程度的诱发或者推动的作用。当这种作用达到一定的程度，在刑法上就会影响犯罪人的应受谴责性，进而影响犯罪人的定罪量刑。谴责性降低理论认为，刑事责任是犯罪人对国家承担的责任，它具有单向性。简言之，行为人承担的刑事责任必须是全部的，不管被害人的过错严重或者轻微到什么程度，至多会影响到对行为人所承担的刑事责任轻重，但并不意味着减轻部分的刑事责任转嫁到了被害人身上，被害人不会因为过错去承担刑事责任，而是基于国家对行为人罪行应受谴责性的降低。结合以上几种理论，笔者的观点倾向于被害人过错的责任分担理论，依据刑法罪行相适应原则，被告人、犯罪嫌疑人应当根据自己的过错大小承担责任。因此，在具体案件中应当根据被
8、害人和加害人的过错大小来分担责任总量。（四）被害人过错影响量刑的幅度理论和实践中被害人过错的类型千姿百态，最高法院2009 年出台的人民法院量刑指导意见 的第二十六条第一款规定的酌定量刑要素中将被害人过错规定为一般过错、重大过错等。所谓重大过错， 是指被害人故意严重违反法律和社会公共道德，挑起、 制造或者激发冲突，其行为与行为人所实施的犯罪行为之间具有直接的因果关系，即被害人实施了严重违法犯罪行为， 行为人存在正当防卫或者防卫过当的情节。比如，防卫过当。 因为防卫过当是法定的量刑从轻情节，也是笔者所说的重大过错，所以， 一旦出现防卫过当或者防卫行为的情形，就必然要减轻或者不构成犯罪。事实上也是
9、被害人过错使行为人行为被减轻处罚或者不具有犯罪性。所谓一般过错， 是指被害人基于一般的故意或过失所实施的行为与被告人实施的犯罪行为具有直接或者间接因果关系，即除了严重过错之外的被害人过错。主要包括被害人有明显过错、对矛盾激化负有直接责任等。在理论界还存在其他很多关于被害人过错的分类，比如有些专家学者将被害人过错分为事前过错、 事中过错、 事后过错， 也有将其分为轻微过错、较大过错和严重过错。笔者认为，最高法院2009 年出台的人民法院量刑指导意见的第二十六条第一款降被害人过错分为一般过错、 重大过错是简单而易操作的，所谓重大过错， 即为被害人实施了严重违法犯罪行为，行为人存在正当防卫或者防卫过
10、当的情节。一般过错即是除了严重过错之外的被害人过错。这样一来，将重大过错限定明确，一般过错就自然明晰了。二、研究的发展趋势与展望被害人过错， 是刑事审判中相当普遍又极其重要的酌定量刑情节，它影响案件被告人的量刑。 这反映出了一个矛盾，即该情节在刑事案件中出现的几率高、对量刑的影响大，特别是在犯罪情节严重的自然犯案件中，它的缺少可能导致不能正确适用刑罚，从而影响其教育改造的效果， 甚至会影响法院对被告人是否判处极刑，因此被害人过错是构成完整的案件事实不可缺少的一部分。2009 年最高法院出台人民法院量刑指导意见的第二十六条第一款规定的酌定量刑要素（一）被害人有重大过错的，对被告人轻处30% ；有
11、一般过错的，轻处10% ；（二）被告人退赃、赔偿的（不含损失在2 000 元以下的），在10% 以内按比例轻处；（三）主动接受财产刑处罚的，在20% 以内按比例轻处，从总体上划分了被害人过错的类型，为今后的被害人过错刑事立法指明了方向。参考文献：1 康树华：比较犯罪学. M.北京：北京大学出版社，1994. 2 周晓杨：刑事被害人过错责任之实证考查. J.国家检察官学院学报，2006. 3 高铭暄：刑法问题研究. M，法律出版社， 1994. 4 苏惠渔、张国全、史建三、胡继光： 量刑方法研究专论. M.上海：复旦大学出版社，1991. 5 陈兴良：刑法哲学 . M.北京：中国政法大学出版社，1997. 6 高铭暄、马克昌： 刑法学 . M.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007. 7 李娜著：论被害人过错对量刑的影响. D.吉林大学硕士学位论文，2008. 8 许章润：犯罪学 . M.北京：法律出版社，2004. 9 郭建安：犯罪被害人学. M.北京：北京大学出版社，1997. 10 贝卡里亚著：论犯罪与刑罚. M.黄风，译，中国大百科全书出版社，1993. 11 王佳明：互动之中的犯罪与被害刑法领域中的被害人责任研究. M.北京：北京大学出版社，2007.
