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1、柯葛壮张亚杰：论附条件不起诉适用范围的界定和实务运作文章来源：犯罪研究 2013 年第 6 期附条件不起诉，又称缓诉、缓起诉、起诉犹豫、暂缓起诉或暂时不予起诉等等，基本上都属于裁量不起诉范畴，只是这种不起诉尚未最终确定，需对犯罪嫌疑人经过一段时期考验后，再确定不起诉；如在考验期内犯罪嫌疑人不遵守有关规定，则提起公诉。有些国家如日本、德国等均在裁量不起诉中釆用缓诉制度。我国早在刑诉法第一次修改之前，就曾在司法实践中试验性地搞过一些缓诉，学界也有建议在立法上建立缓诉制度。1但刑诉法修改时，并未采纳。其后，立法上虽无明文规定，但在司法实践中，仍不放弃探索和试行种种名为缓诉或附条件不起诉的做法，主要是
2、针对青少年罪犯适用，对一些符合条件的犯罪嫌疑人，予以一定期间考察后，再最终决定是否起诉，以体现对青少年罪犯的宽缓处理和教育挽救。2012 年 3 月 14 日全国人大修改通过的新刑事诉讼法，总结吸收了司法实践的经验和成果，在增设的未成年人刑事案件诉讼程序中终于正式确立了具有中国特色的附条件不起诉制度。立法上的这一新规定，为司法实践中多年来探索试行的附条件不起诉工作提供了法律保障，开创了有法可依的新局面，对于推进未成年人刑事诉讼制度的建设和检察机关不起诉制度的完善，均有十分重要的意义。附条件不起诉制度的创立，也对司法实务提出了新的要求和挑战。由于立法的规定比较原则和概要，有些方面还不够健全和完善
3、，故从实务层面而言，目前亟需在立法明文规定的基础上，进一步探讨和构建既符合立法精神又切实有效的运作规范和实施细则，以保障附条件不起诉制度的正常有序运行。本文限于字数的限制，只能就附条件不起诉的适用范围问题作一探析。一、附条件不起诉适用范围立法规定评析我国新刑诉法第271 条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”该规定所确立的附条件不起诉的适用范围，同其他国家或地区的有关规定相比，以及同我国以往司法实践经验相比，具有两个显著特点：其一，适用对象仅限于未成年犯罪嫌疑人，而
4、不适用于成年犯罪嫌疑人。其二，适用案件范围局限于三大类犯罪（刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪），并限于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的案件。从域外的立法例来看，附条件不起诉 （或称缓起诉等等）普遍适用于所有成年和未成年犯罪嫌疑人。在犯罪种类上也无特别限制，概而言之，凡属于轻微犯罪或轻罪，或根据案件具体情况认为无起诉至法院审判必要者，不管罪名性质如何，检察官都可以作出附条件不起诉。当然，不同的立法例，其适用范围也有宽严之分。宽者如日本立法，日本的检察官具有极大的起诉裁量权，缓起诉的适用范围也十分广泛。日本刑事诉讼法第248 条“起诉便宜主义”规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻
5、重及情况与犯罪后的情况，没有必要追诉时， 可以不提起公诉。 ” 2日本的裁量不起诉，采用缓起诉的方式。由于日本的缓起诉不是针对未成年人设置的，故其适用范围也无犯罪种类的限制，并且在犯罪情节及刑荀上也无明文的限定。故“根据现行法律其范围是一切刑事案件。”3从日本的司法实践看，即使是杀人、抢劫、强奸等罪名严重的犯罪，其适用缓起诉也占有相当的比例。4相比较而言， 德国立法对允许裁量不起诉包括附条件不起诉的范围控制较严。德国刑事诉讼法第153 条规定：“罪责轻微而其行为之结果无关重要之微罪案件，得不予追诉，但有关公共利益，或有经法院裁判之必要者，不在此限。”第153 条 a规定： “经负责开始审理程序
6、的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉”。而所谓轻罪，按德国刑法典第12 条第 2 款之解释“称轻罪者，谓最轻刑度为少于一年自由刑或科罚金之违法行为。”5即指法定刑最低（下限）为不满一年自由刑的犯罪。如最轻刑度为一年或超过一年自由刑的，即属于重罪。以常见的伤害罪、盗窃罪为例，德国刑法中，第223 条轻伤害罪的法定刑为3 年以下自由刑（下限为1 个月）或并科罚金，即属轻罪；第224 条重伤害罪的法定刑为1 年以上 5 年以下自由刑，即属重罪。又如， 第 249 条第一款单纯盗窃罪法定刑为1 年以上自由刑（上限为 15 年） ，此为重罪；其第二款规定： “情节轻微者，处6月以上 5
7、 年以下自由刑” ，又为轻罪。我国台湾地区2002 年修法时，在已有相对不起诉规定的基础上，又借鉴德、日等国的立法，新设了缓起诉制度。其“刑事诉讼法”第253 条之 1 规定： “被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外之罪，检察官参酌刑法第57 条所列事项及公共利益之维护，认以缓起诉为适当者，得定一年以上三年以下之缓起诉期间为缓起诉处分，其期间自缓起诉处分确定之日起算。”在台湾地区学说上，将缓起诉分为“单纯缓起诉”和“附负担缓起诉”两种，前者为单纯的缓起以缓起诉期间内不犯罪为义务；而后者则同时对被告课以一定义务，相当于我们所谓之 “附条件不起诉” 。台湾的规定，也是以法定刑为界
8、，概言之，法定刑最低（下限）为三年以上有期徒刑 （含三年）的犯罪不能适用缓起诉，反之，法定刑最低（下限）不满三年有期徒刑的犯罪，都在适用范围之内。与“不满一年”相比，其缓起诉适用之范围比德国要广泛得多。例如，台湾地区刑法第277 条伤害罪的法定刑为 3 年以下有期徒刑、拘役或罚金，属缓起诉适用范围；而犯本罪致重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑，则不能适用缓诉。又其第320 条规定窃盗罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或罚金；第321 条规定犯窃盗罪而有携带凶器、结伙三人以上等等情形之一者，处六月以上五年以下有期徒刑；第322 条规定以犯窃盗罪为常业者，处一年以上七年以下有期徒刑。观其法定刑下限
9、都不满三年，故都可以适用缓诉。第328 条规定强盗罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，对此，不能适用缓诉；该条同时规定预备犯强盗罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或罚金五年以下有期徒刑、拘役或罚金，对此，可以适用缓诉。在我国澳门刑诉法中也有类似缓起诉的制度，只不过名称为“暂时中止诉讼程序”。澳门刑诉法第263 条规定：对于最高刑为三年以下徒刑及可并处罚金的犯罪，或最高只能判处罚金的犯罪，在具备下列全部条件时，检察院可向刑事起诉法庭法官（回归前原称为预审法官）建议，通过对嫌犯施加强制命令及行为规则，暂时中止诉讼程序：（1） 经嫌犯、辅助人及有关检举人、被害人同意；（2）嫌犯无前科； （3）不能科处
10、收容保安处分；罪过属轻微；（5）可预见遵守强制命令及行为规则足以实现预防犯罪的要求。不难发现，除日本的缓诉适用范围无刑期限制外，其他几种立法例都以法定刑的轻重为其适用之分界。但澳门对其适用范围的限制，与德国和台湾地区不同，不是以法定最低刑，而是以法定最高刑，即法定刑的上限为界。这样，其适用范围显不及德国和台湾地区。例如，在澳门，法定刑为五年以下徒刑、十年以下徒刑的犯罪，就无法适用缓诉；而在德国和台湾地区，即使最高刑为五年或十年徒刑，但只要其下限不满一年或三年，仍可以适用缓诉。从我国司法实践以往经验看，附条件不起诉的适用范围比较广泛，在适用对象上，虽主要适用于未成年人，但不限于未成年人。在不少地
11、方的实施规定和实践操作中，成年的青年学生、 70 岁以上老年人、 正在怀孕或哺乳自己婴儿的妇女、盲聋哑人、严重疾病患者等等特殊人群都被列入附条件不起诉的适用范围。在罪名和种类上也无限制，在刑期上更无法定刑的限制，即不管涉及什么罪名，只要情节较轻，一般实际判处有期徒刑三年以下的，且悔罪表现好，不致再犯的，都可以考虑适用附条件不起诉。在学界的立法建议稿和立法起草讨论中，也大多根据实践经验提出过类似的立法建议。 6如陈光中教授认为： “我们现在探讨附条件不起诉制度，就是希望能够适度扩大便宜起诉原则的范围在现有酌定不起诉的基础上增加一个等级，要求其情节比酌定不起诉情节稍重些但还属于轻罪范围内”。 “考
12、虑到情节轻微或是轻罪标准很难确定，我们认为实践中可以可能判处有期徒刑三年以下为标准。 ” “可能判处三年以下有期徒刑的可以附条件不起诉就是宽严相济刑事政策中宽的体现。” “虽然附条件不起诉不限于未成年人，但未成年人是附条件不起诉的重点对象。”7但此类观点和建议，立法没有完全采纳。对附条件不起诉适用范围的规定，立法机关采取十分谨慎的态度，立法者担忧：如果扩大到有期徒刑三年，起诉的裁量权是否过大，是个有争议的问题，作为规定一个新的程序，还是循序渐进比较妥当，且根据刑法关于对未成年人犯罪应当从轻、减轻处罚的规定，未成年人经过依法减轻可能判处有期徒刑三年刑罚的，其犯罪原本所对应的刑罚可能会在有期徒刑七
13、年以上，这么重的犯罪不起诉，也会引发社会争议。8鉴于上述考虑， 立法最终将附条件不起诉适用范围压缩在“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”。二、对“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的理解我国新刑诉法对附条件不起诉适用的案件范围的界定，实际上设置了两层界限，第一，必须是触犯三大类犯罪，即刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪。未成年人触犯其他犯罪的，即使罪行轻微，也一律排除适用附条件不起诉。这一界限十分明确，在实务操作中应不会产生歧义。第二，必须是这三大类犯罪中可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件。但什么叫“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”？这一界限不是很明确，有较大的机动性，在实务运作中也难免产生疑义和
14、执法的不统一。这里有下列一些具体问题需要探讨清楚：（一）“一年有期徒刑以下刑罚”是否指法定刑？学术界和实务界存在一些不确定的认识。如有人担心和疑虑“一年有期徒刑以下刑罚”是指法定刑，并认为刑法分则第四、五、六章规定的犯罪中，法定刑在1 年以下的只有第252 条侵犯通信自由罪和第322 条偷越国边境罪。从而导致附条件不起诉适用面过窄。9并据此建议将其范围扩大到“法定刑为 3 年以下有期徒刑的轻微犯罪案件”。10笔者认为，按照立法的一贯立场，凡条文中“可能判处”的表述，都不是指法定刑，如新刑诉法第65 条对适用取保候审规定中的“可能判处有期徒刑以上刑罚，釆取取保候审不致发生社会危险性的” ；第 7
15、9 条对适用逮捕中规定的“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人”；第210 条对适用简易程序中规定的“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”等等。故附条件不起诉中的“一年有期徒刑以下刑罚”也绝不可能是指法定刑。再试想一下，无条件的裁量不起诉都可大量适用于法定刑三年以下，甚至五年以下犯罪，附条件不起诉怎么可能反而限死在法定刑一年以下呢？将“一年有期徒刑以下刑罚”理解或解释为实际量刑或宣告刑，是符合立法原意的，也有利于附条件不起诉在较大的范围内适用。（二） “一年有期徒刑以下刑罚”是否仅限于有期徒刑，还是包括管制、拘役或者罚金？专家立法建议中都将附条件不起诉的适用范围表述为“可能判处三年以下有期徒刑
16、、拘役、管制或者单处罚金的案件”。而立法条文不将管制、拘役或者罚金刑列明其中，是为行文简洁，还是有意排除？是否意味着可能判处管制、拘役或者罚金的案件，视同“犯罪情节轻微”的案件，无必要适用附条件不起诉而直接适用裁量不起诉处理。笔者认为，条文规定的“可能判处一年有期徒刑以下刑罚” ，在逻辑上并不直接排斥管制、拘役或者罚金，故对可能判处管制、拘役或者罚金的犯罪案件适用附条件不起诉，不违背立法本意，也有利于未成年人免受可能面临的管制、拘役或者罚金的处罚。另外，从裁量不起诉的适用范围看，除必须是“犯罪情节轻微”的案件外，还必须是“不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，因而，对可能判处管制、拘役或者罚金的案件适用附条件不起诉，是与裁量不起诉适用范围相协调相衔接的。当然在实务中，对于未成年人轻微犯罪且轻微量刑的案件，检察机关衡量利益得失认为不值得再作出附条件不起诉的，比如未成年人已经受到一定期间羁押而可能折抵刑期的，或者确实没有必要再附加条件加以考察的等等，也可以选择直接作出裁量不起诉处理。这种选择权，应该在检察机关起诉裁量权的合理范围之内。（三）“
