知识产品及其在离婚诉讼中的归属及分割

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1、知识产品及其在离婚诉讼中的归属及分割 知识产品及 其在离婚诉讼中的归属及分割文章对无形财产（知识产 品）的概念特征进行阐述之后，指出我国婚姻法关于夫 妻共同财产制存在的制度性缺陷，在考察了无形财产权 的取得即知识产品的生产过程及夫妻共同财产制的理论依据之后 ，提出了完善夫妻共同财产制的基本设想：确立知识产 品的概念，并将知识产品纳入夫妻共同财产范围。同时 针对知识产品这种无形财产的非物质性和不可分割的特 点，提出了以推定分割法来解决离婚诉讼中无形财产（知识产品 ）的分割问题。关键词无形财产、知识产品、夫妻共同 财产制、推定分割我国婚姻法法规定的夫妻财产制采取 约定财产制和夫妻共同财产制相结合，

2、即夫妻双方在婚 姻关系存续期间取得的财产除约定或者约定无效的以外，均 属夫妻共同财产。婚姻法第十七条第一款列举了夫妻共 同财产的范围其中包括知识产权的收益。笔者认为，知 识产权的收益指的是由行使知识产权而获得的经济利益 ，如一方发表了作品，已取得的稿酬，这已是由货币等物质为表 现的有形财产，其作为夫妻共同财产为应有之义。但对 夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间，已完成但还未获 得经济利益的智力创造成果，如一方虽已取得了某项发 明专利，但尚未实施或许可他人实施；或者已完成了某项发明， 尚未申报或正在申报专利权，在离婚后方取得专利权的 ；或者某件文学、艺术作品已经完成尚未发表或尚未许 可他人使用等等

3、，均没有现实的经济收益，但并不等于 这些智力创造成果没有价值和使用价值，对这些创造成果应如何 定性和定义，其蕴含的无形财产是否应视为夫妻共同财 产以及在离婚时如何处置来处理未作规定，给法学研究 和司法实践均造成了障碍，必须即时加以清除。一、无 形财产的概念及特征（一）无形财产的概念无形财产是相对于有 形财产而言。本文所论的无形财产专指基于人类智力的 创造性劳动所产生的智力成果，法律赋予作者或发明者 就其智力创造成果所享有的权利，就是无形财产权，亦 称知识产权（intellectualproperty）。知识产权产生于18世纪的德 国，德文eigentum，原意即为“财产”或“财产权”与 英文i

4、ntellectualproperty中的property同义。根据世界知识产权组织公约第三条第八款以及世界 贸易组织的法律文件之一的与贸易有关的知识产权协 议（简称trips协议）第一部分第一条之规定，知识产权 包括：版权与邻接权（与文学、艺术和科学作品有关的权利）；与表演艺术家表演活动，与录音制品及广 播作品有关的权利）；商标权（与商品商标、服务商 标、商号及其他商业标记的权利）；工业品外观设计 权（与工业品外观设计有关的权利）；专利权（与人 类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利；发现权（与发 现有关的权利）等。世界上大多数国家（包括中国）均 已对上述定义表示接受。知识产权也已成为国际

5、上通行 的法律术语。与此相关的是，对知识产权的所保护的智 力成果这一无形财产，至今还没有一个统一的科学概念，这对于 立法、司法及法学研究都不能不说是一个缺憾。在立法 方面，世界知识产权公约、trips协议、1883年 保护工业产权巴黎公约、1886年保护文学艺术作品伯尔尼公约等这些具有世界影响的国际公约 以及我国民法通则和其他知识产权部门法律都采取 分而叙之的办法，仅列举了其保护范围，没有对知识产 权的客体作概括性的定义和说明。在学理方面，前苏联 法学家曾试图将其统其为“创作活动的成果”1.我国大多数学者 将其归结为“智力成果”。以上均没有概括出智力性创 造成果的共同本质的特征。前苏联学者的所

6、称的“创作 活动成果”，容易使人拘限于著作权客体即创作作品的 理解，没有涵盖所有智力劳动所生产的产品。而我国多数 学者所持的“智力成果”一说，则片面强调和夸大了这 种客体的精神属性，而忽略了其商品性质和财产价值。 概念的缺失不仅知识产权法律制度的研究和发展带来了 不便，也给婚姻法领域对这一无形财产的正确定位和把握带来理 论上的障碍。仅值得庆幸的是学界对此问题有着清醒的 认识，并一直进行着不懈的努力。吴汉东等教授曾将其 概括为“知识产品”，其理由是：一、我国民法通则 把知识领域中所取得的一切民事权利统称为知识产权，而没有 采用智力成果权的说法；二、“知识产品”概括出了知 识形态产品的本质涵义，强

7、调这类客体产生于科学、技 术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，表现了它 的非物质性。同时知识产品的内涵，突出了它在商品生产条件下 的商品属性和财产性质，准确反映了著作权、商标权、 专利权中的财产权利内容2.笔者认为人类劳动分为脑力 劳动和体力劳动，将知识产权的客体概括为“知识产品 ”，把握了智力成果作为人类劳动之一的脑力劳动的产物 这一本质特征。凡人类劳动的结果，都可以称之为“产 品”，而劳动是价值的唯一源泉，“产品一词反映了这 一客体所蕴含的价值和财产内容。在“产品”前冠之以 “知识”两字，表明了这一产品是人类脑力劳动的产物，指出了 它的非物质性和精神属性。因此，笔者认为这一概念都 是可

8、取的，故笔者倾向于此，在后面的论述中知识产品 和无形财产两个概念通用。（二）知识产品的种类及商 品属性我国知识产权法所保护的知识产品，根据其商品属性的不 同，可以概括地分为三类：一是技术产品。即根据自然 科学原理和生产实践经验发展成的各种工艺操作方法和 技能。包括发明，实用新型，外观设计。科学成果是关 于自然、社会和思维的各种理论知识和研究成果。二是文学艺术 作品。指文学艺术领域里以不同表现形式出现的作品， 包括文学作品口述作品，音乐作品，戏剧作品，舞蹈作 品，美术作品，摄影作品，电影、电视、录像作品，工 程设计、产品设计图纸及说明，地图、示意图等图形作品结构的 图形或者模型，计算机软件。三是

9、商标。指用文字、图 形或其组合的商品或提供服务的标志，包括商品商标或 服务商标。知识产品，是人类脑力劳动的产物。按照马 克思主义劳动价值论的观点，脑力劳动和体力劳动都是人类一般 劳动的耗费，都能创造价值。简单地划分，脑力劳动创 造知识产品（无形财产），体力劳动创造实物产品（有 形财产），但实际并非如此。随着社会的发展，脑力劳 动和技术因素在社会生产中所占的地位越来越重要，在某些社会 劳动中所占的比重越来越大（如信息产业），正是在这 个意义上才形成在质上区别体力劳动和脑力劳动。与此 相适应智力劳动产品也才取得了不同于体力劳动实物产 品的形态，如技术发明、信息、技术秘密等。因此，我们说脑力 劳动实

10、际上只是对传统劳动形式中某些因素的发展，而 知识产品实际上只是人类一般劳动产品中相对独立的一 种形式，同样凝聚人类的一般劳动-抽象劳动，具有价 值。其次，知识产品同体力劳动产品一样都具有一般商品的使用 价值，这是知识产品作为知识产权客体，并能够为国家 机构依法确认的前提。如各国工业产权制度都要求知识 产品至少应具有实用性，各国著作法要求作品具有创造 性。因此知识产品同实物产品都具有价值和使用价值，都能为权 利人占有，使用并取得财产利益，这说明知识产品本身 也是财产的一部分，因而构成所有权的客体，从广义的 物（财产）概念来说，知识产品是一种无形物，故又称 无形财产，这在许多国家的法律以至国际公约

11、中都有所体现。我 国的立法也已采用，如979年通过的中外合资经营企业 法第5条规定，“合营企业方可以以现金、实物、工业 产权等进行投资。”二、无形财产（知识产品）应否纳 入夫妻共同财产至此，我们可以得出结论：知识产品本身 在财产关系中也可以作为一种客体物来占有或转让，从 而无形财产权也是一种所有权。既如此，知识产品理应 成为夫妻共同财产之一部分。1、知识产权的收益与知识 产品婚姻法第17条列举的夫妻共同财产有5项，其中第3项为知 识产权的收益。收益应是指已经所得的经济利益，是以 货币或其他物质形态为表现的经济利益，如专利转让使 用费或因重在科学发明获得的住房一套的奖励，显而易 见，这是一种有形

12、的财产。这种表述和最高人民法院1993年 11月3日关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的问 题的若干具体意见第2条3项：“一方或双方由知识产 权取得的经济利益。”如出一辙，并没有实质性的改变。知识产品是一种创造，虽然它和其他物质产品一样 具有价值和使用价值，但它首先表现为一件独立的精神 产品，从其价值的实现上来看，它的物质利益是可期待 的而非现实的，知识产品只有在被利用以后，如一部文 学作品只有被发表才取得稿酬，或许可他人改编成戏剧、电影才 取得报酬，一件专利只有被实施或许可他人实施才能获 得经济利益。因此知识产权的收益只是权利人使用和处 分知识产品的结果，是其行使知识产权之财产权利的体 现

13、而并非知识产品本身，正如房屋租金之于房屋，利息之于存款 一样，知识产品与其收益是因与果的关系。其区别仅在 于知识产权的收益是已经物质化的有形财产，而知识产 品是无形的。婚姻法将知识产权的收益纳入夫妻共同财 产，而并未将知识产品列入夫妻共同财产加以考察，无异于否认 了知识产品的商品属性和其作为所有权的本质特性，从 而将其收益纳入夫妻共同财产也是没有依据的。2、知识 产品应否纳入夫妻共同财产从逻辑上讲，知识产权的收 益是知识产权人即知识产品所有人行使知识产权某该权能（使 用或处分）取得的经济利益，从而体现知识产权人的收 益权。而收益权是所有权的一项基本权能，使用和处分 该标的的收益属于夫妻共同所有

14、，显然是源于夫妻双方 对该标的共有权。否则，皮之不存，毛将焉附？从知识产品的生 产过程来看，商品的生产过程就是资本的运动过程，按 照马克思主义的资本论观点：其过程可以用公式表示为 ：gw（a、pm），p。w。g。其中g代表货币资本，w代表商品，包括a（劳动力商品）和pm（生产 资料），。p代表生产过程，w代表生产出来的商品， g代表数量增大了货币。以知识产品的生产来考察，生产 者（或创作者），投入资本（g）购买仪器、设备、资料等生产资料（pm）以及支付必要的学习、培训 经费（a），进行创作（p），生产出知识产品（w） ，再使用或转让就获得大于g的货币资本（g）。g也就 是知识产权的收益。这样就

15、完成了一次资本流转（生产过程）。作为夫妻一方的创作者来讲其投入的货 币资本g，属于夫妻共同财产（职务创作的除外），生产 出来的知识产品（w）当然也应属夫妻共同所有，否则 就有悖于资本运动和商品生产的目的，尽管夫妻一方作 为创作者投入了劳动（主要是智力劳动），但其劳动力再生 产的费用如学习、培训等智力投资（a）亦是夫妻共同财 产。况且立法已经确认知识产权的收益（g）属于夫妻共 同财产，而g是知识产品（w）的货币表现，如果此时w不能认定为夫妻共同财产，这在逻辑上是荒谬的。 从夫妻共同财产制的本质来看，夫妻共同财产制是指除 特有财产外，夫妻的全部财产或部分财产归双方共同所 有，婚姻关系终止时对夫妻共

16、同财产加以分割。夫妻共 同财产制的基础是夫妻之间特殊的人身关系，因而也最能反映 夫妻关系的本质和特征，故成为大多数国家兼取的一种 夫妻财产制。我国采取的是所得共同财产制，即婚姻关 系存续期间，夫妻各方所取得的一切财产，除个人特有 财产和有约定的外都属于夫妻共同财产，知识产品是人类脑力劳 动的产物，从本质上也是财产的一部分，（广义的财产 分为有形财产和无形财产），因而构成所有权或债权的 客体，这是各国法律和国际公约已经确认的事实，如果 知识产品也是在夫妻关系存续期间所得的财产，在没有约定的情 况下，当然应归为夫妻共同财产。值得一提是：法律规 定将知识产权只授予给知识产品的创作者本人（职务作 品或其他有约定的除外），无形财产权的取得是基于权 利人的脑力创造活动，权利人（作者或发明者）的身份是智力创 造这一事实行为的结果，又是行为人取得无形财产权的 前提条件。如文艺作品的作者因创作行为取得著作权、 商标的申请人因设计商标取得商标权、发明、实用新型 和外观设计的发明人和设计人因设计、发明取得