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1、1 法律的概念与法律的规范性以凯尔森为中心考汉语学界引入凯尔森的学说不可谓不早，但是，对凯尔森学说的研究深度仍然值得怀疑。无疑，凡学习法律的人几乎都知晓凯尔森的基础规范学说了，而与此同时，也都知道基础规范的假设性质，所以，或因此不屑一顾，或因其神秘难解而有所保留。但是对于基础规范学说所欲回应的那个基本问题，却不甚了了。因此， 爬梳凯尔森的根本问题意识，从法理论的视野中检视该问题的意蕴以及评价凯尔森的解决方案，成了义不容辞的任务。在凯尔森的学说中，法律的规范性（normativity ）问题其实是其学说的核心。凯尔森之所以提出那颇为人诟病的基础规范学说，主要是为了回答法律规范性这个问题。本文首先
2、阐述凯尔森所欲回答的问题及其康德主义的解决方案。其次，由于后形而上学时代的到来，康德主义的解决方案需要“ 解先验化 ” 。 通过引用拉兹（ Joseph Raz ）的 “ 从法律人的观点看” （the legal point of view）的展示机制，进一步阐释基础规范学说的实质性内涵。然后指出，凯尔森的基础规范学说其实是对传统的实证主义与自然法二元对立的扬弃。对此，通过比照哈特的学说，阐明其超越自然法与实证主义对立的模式的特征所在。最后，本文分析凯尔森的自由民主主张与其伦理学相对主义之间的紧张关系，从而指出凯尔森其实误解了伦理学相对主义的实质内涵。如果把他的逻辑推向完整，则凯尔森实际上可以
3、达到一种道德普遍主义。在指出这一点之后，重新回过头来考察凯尔森的法定义，就会发现，在法定义中完全清除正义是不可能的；而且也是与他对法律规范性的主张相矛盾的。经过如此阐释的凯尔森学说，失去了其激进的并且是毫无必要的外表，从而可以与对法律的正义批判相容。一、基础规范的问题意识（一）规范性问题凯尔森之所以提出基础规范的学说，有两个目的：一是解决法律秩序的同一性（unity）问题；二是解决法律的规范性问题。所谓法律秩序的同一性，就是要识别哪些法律（the laws ）属于某一特定的法律体系（ legal system ） ，哪些法律不属于某一特定的法律体系。对此凯尔森认为，如果存在两个法律规范，它们能
4、够通过效力之链（chains of validity ）而追溯到同一个规范，那么这两个法律规范就属于同一个法律体系。最终，诸多法律规范之所以属于同一个法律体系，是因为它们能够追溯到同一个法律规范，即基础规范（ basic norm ） 。出于主题的考虑，本文不处理法律体系的同一性问题。另一个问题就是法律的规范性。按照凯尔森的看法，法律是一种规范， 是一种 “ 应当 ” 。而“ 应当 ” 与“ 是”之间是严格对立，并且存在不可逾越的鸿沟。但是，在现实中，法律 至少大部分法律 都是政治立法者的主观决定，从而是一种意志的抉择，一种事实。那么，为什么这种作为立法者意志的主观事实可以转而成为一种规范呢？
5、由于恪守实然与应然截然两分的公理，凯尔森认为，立法者意志之所以能转而变成一种 “ 应当 ” ，乃是由于另一种规范或“ 应当 ” 的授权。这里，凯尔森再次借助效力之链的概念。由于存在着效力之链，规范性 作为一种属性 是可以传递的。但是，把规范性传递给立法者意志的那个规范又是从哪里来的呢？规范的规范性从哪里来，或者，规范何以成为一种规范？这成了凯尔森的根本问题，也是根本难题。（二）规范性的两种概念然而，何谓规范性？在什么样的情况下，法律具有了一种规范性？听上去有些奇怪，凯尔森的理解其实跟自然法学派一摸一样，即，如果法律能够被证明为是正当的（justification ） ， 那么法律就具有了规范性
6、，也就是说，立法者的意志变成了规范。由于凯尔森对规范性的这种理解，相应的，凯尔森对规范的存在（exist ） 、规范的效力（validity ） 、规范的约束力（binding ） 、人们遵守规范的义务的理解也一脉相承：一条规范是存在的，当且仅当其被证明为正当时。一条规范是存在的，也就是说这条规范是具有效力的。效力就是规范的存在形态。于是，一条规范具有效力，当且仅当该规范被证明为正当。而规范的约束力，也就是规范的效力。所谓一条规范是有效力的，就是说该规范对其适用对象具有约束力，即人们具有了遵守规范的义务。于是，“ 存在 ” 等于有 “ 效力 ” ，等于有 “ 约束力 ” ，等于能产生 “ 义务
7、 ” 。2 然而，并非仅仅存在一种对规范性的理解。另一种是把规范性理解成“ 社会规范性 ”（social normativity） 。哈特就持这种观点。在哈特的社会规则（social rule ）模式中，如果人们对某一行为模式具有内在观点，也就是说，自愿自觉地按该行为模式行动，而且当别人偏离该行为模式时采取批评态度，如此，该行为模式就成了一条社会规则。所以与凯尔森不同，某一行为模式要成为规范或者说具有规范性，不在于其能在客观上得到证立 证明为正当， 而在其能够获得人们的认同或接受（accepted ） ，即人们认为该行为模式是正当的。 当然， 人们认为某一行为模式正当与该行为模式客观上确实正当
8、是有区别的。因为在凯尔森看来，人们对某一行为模式的态度同样只是一种事实而已，从这种心理学事实中依然推不出“ 应当 ” 或规范来。正是在这个意义上，凯尔森把韦伯的理解社会学当成与其纯粹法学处于不同层面的学说。韦伯虽然反对行为主义（ behaviorism ）的法律社会学，但是其对行为意义的把握仍然处在“ 人们认为应当 ” 的主观事实性态度的层面上。在这个方面，韦伯与哈特是存在亲缘关系的。（三）自然法与实证主义的二律背反如果上面所论不谬，即凯尔森对规范性的理解与自然法学的理解是一致的，那么，以反对自然法称著的纯粹法学怎么还能够把握法律的规范性呢？如果凯尔森采取自然法学所理解的“ 规范性 ” ，那么
9、作为实证主义的凯尔森唯有毫不犹豫的拒绝法律的规范性了？！而一旦凯尔森采取基础规范学说而包容了法律的规范性，那么，似乎他的学说就有自然法学的嫌疑：基础规范的要求是什么？通俗地说，就是按照第一部宪法所规定的那样去行事。确实，凯尔森谈到基础规范时也会说到历史上第一部宪法。但是绝不可以把第一部宪法等同于基础规范。因为按照凯尔森的逻辑，第一部宪法也不过是一个事实而已，不可能产生出规范性来。所以，第一部宪法的规范性要由基础规范来赋予。但是，基础规范所赋予的“ 规范性 ” ，也就是使得服从宪法成为一种义务的那种义务，又是什么性质的一种义务呢？宪法可以做出规定，要求人们服从，但这只是一种法律义务，是法律之内的
10、义务。而基础规范要求你服从宪法，也就是服从法律义务的义务。这前一个义务是法律的义务，那后一个呢？服从法律的义务不可能由法律自己产生（如果可以由法律自己产生，那这个义务仍然是法律义务），那么，这个义务必然是自然法的或者道德上的义务！凯尔森不是自己也说，基础规范不是实证的规范吗？于是，在彻底的实证主义看来，凯尔森不是一个实证主义者，或者至少是一个留有自然法尾巴的实证主义者。然而，真正的超越者总是要同时受到两派的夹攻。诚如康德在法的形而上学原理中列举的法律的理性论与意志论之间的二律背反一样，凯尔森在这里所试图超越的正是这两者。所以，这里的自然法与实证主义二律背反中的实证主义，须做狭义的理解，即仅仅是
11、化约主义（reductionism ）的实证主义，其根本特点就是否弃法律的规范性，从而把法律仅仅当作一种事实：从本体论层面上，把法律理解成一种纯粹的意志，无论是主权者的还是某个阶级的；从语义层面上，就是把法律语言还原成事实性语言，最著名的当属霍姆斯的法律仅仅是对法院将来会做什么的一种事实性的预测。凯尔森 作为一个规范主义者已经意识到法律必定会拥有一种规范性，否则，议会的立法与强盗集团的命令将无法区分。所以，超越化约论意义上的实证主义就是十分明显的事了。但是，对于自然法呢？一旦凯尔森的法律沾染上了规范性，那么法律与道德之间如何区分？二、法律规范性的康德主义解决把凯尔森的工作与康德做个比较是很有意
12、思的，因为当年康德所面对的也是类似的大陆理性主义与英国经验主义之间的二律背反。如今，在法学领域中的理性论与意志论背反之克服成为凯尔森任务。凯尔森自陈，其纯粹法学只不过是把康德的认识论运用到法律领域中而已。众所周知，康德的认识论是解决人类的认识如何可能的学说。所以，转而进入法律领域，凯尔森所要解决的问题是，如何可能把仅仅是立法者意志的经验材料解释成为法律的，也即解释成为具有规范性的。他说，如果法学家认为法律不仅仅是一种赤裸裸的权力关系，而且还是一种应然性的规范，是能够产生义务与权利的，那么，他必须预设一个基础规范。3 对于这个问题，最关键的在于凯尔森所实现的一个方法论上的转换，也即把规范性问题从
13、本体论问题转变成认识论问题。而实现这个转变的关键则是把规范的存在等同于规范的效力。在凯尔森那里，规范的存在形态就是具有效力。所以，探明规范的存在与否就变成了探明规范是否具有效力。于是，问题不再是法律规范在何处何时以何种方式存在的问题，而是如何认识法律规范的效力的问题。把规范性的存在论问题转化称认识论问题之后，康德的所谓认识的先验条件的学说就有了直接运用的余地。可以用比较的方式来说明这一点。休谟已经证明了仅仅从经验出发，人们是无法证明因果规律的。你今天早上醒来了，你明天早上醒来了，但这不能保证你后天早上还能醒来。纯粹的经验排斥因果规律。于是，休谟就把因果规律当成一种人为的习惯。但是，康德把因果规
14、律的存在地点从经验搬到了先验之中，通俗一点但因此可能不够精确地讲，就是说，因果规律是人类认知的属性。所以，纯粹的经验是无法认识因果规律的；先于经验的，是人类的认知形式。所以，不是因为经验客体具有因果规律的属性，而是人类的认知形式具有该属性，是人类把经验解释成具有因果规律的。同理，规范性也并非经验性的立法材料所具有的东西，而是人的认知规范性的方式所具有的属性。相反，如果人不具有规范性这种属性，那么，世界上就不存在规范性这样东西。所以，基础规范就是人类认知规范性的条件，如果不带上这副眼镜，你就看不到规范性。 它是先验的， 即并非由经验保证而是先于经验，是在人类的认知条件中得到保证的。但是，也因此，
15、规范性问题的康德主义解决是需要得到康德认识论的解释力的元担保。三、从 “ 法律人 ” 的观点看：基础规范的解先验化然而，随着后形而上学时代的到来，以康德的认识先验条件的方法来解决法律的规范性问题就不能再令人满意了。事实上，我们之所以对凯尔森的基础规范学说疑虑重重，很大程度上是因为基础规范的这种神秘性质。而如果凯尔森的解决方案中蕴含中重大的智慧，那么康德主义的解先验化就十分必要了。借助拉兹教授的“ 从法律人的观点看” 的理论，使基础规范脱去康德主义的神秘外衣成为可能。从某种意义上讲，将基础规范的康德主义背景解先验化，其实是对凯尔森基础规范学说的一种重构。（一）伦理学相对主义该重构的第一步是考察凯
16、尔森的伦理学相对主义。需要注意的是，凯尔森是一个相对主义者，但不是一个怀疑论者。对于后者而言，根本不存在所谓价值这回事。有价值与无价值之间的区分是不可能的。而对于前者，区分“ 有价值的 ” 与“ 无价值的 ” 还是可能的，只是这种区分必须随着视角的转换而转换，也就是说，对于不同的人存在不同的价值。从某一个特定的视角出发，存在着对与错、好与坏的区分。但是，这种从特定视角出发的区分对于另一个视角就不适用了。简而言之，不存在上帝的、因而超越于所有视角之上的视角，人类的价值判断都是主观的而非客观的价值判断。价值是主观的。所以，正是从这一点出发，凯尔森坚决地批判自然法学，因为自然法学竟然坚持存在着绝对的、因而可以客观认识的价值，竟然认为还存在着上帝的视角。凯尔森批判“ 道德实在论 ” （moral realism ）式的自然法学。伦理学相对主义与伦理学主观主义之间是同大于异。这两个名词的区别在于，相对主义主要是就各个不同视角之间的关系而言的。也许，对此视角而言，“ 寡妇殉葬是好的” ；而对彼视角而言，“ 寡妇殉葬就是不可容忍的 ” 。而主观主义，则主要强调
