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1、强制性措施的规制和监督一 问题的提出 . 2 二 我国刑事强制性措施体系的现状. 2 （一） 立法现状 . 2 （二） 刑诉理论界对两者关系的观点. 2 1 区别说 . 3 2 包容说 . 3 3 对上述观点的评析. 3 三 确定强制性侦查措施的意义. 4 （一）是适应社会转型的必然要求. 4 （二）是解决司法实践中存在的种种问题的客观需要. 4 （三）我国刑事强制措施制度距离联合国刑事司法准则还有差距. 4 四 刑事强制性措施体系设想. 5 （一） 采用强制性措施法律术语的原因. 5 1 厘清强制性措施和强制措施之间的关系. 5 2 学术上的支持 . 5 3 两个法律术语的渊源 . 5 （二
2、） 强制性侦查措施的分类. 5 1 对人的强制性措施 . 6 2 对物的强制性措施 . 6 3 对隐私权的强制性措施 . 6 （三） 对强制性措施的规制和监督. 6 1 对人的强制性措施 . 6 2 对物的强制性措施的规制. 7 3 对隐私权的强制性措施的规制和监督. 8 五 小结. 9 一 问题的提出2012年 3 月 14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了2012年刑 事诉讼法，该法将于2013 年 1 月 1 日正式实施。 2012年刑事诉讼法将“尊重和 保障人权” 写入了总则， 这宣示了我国刑事诉讼法尊重和保障人权的决心。刑事 强制措施不仅直接关系着犯罪嫌疑人、被告人的基本权利
3、， 而且是追诉犯罪、 保 障刑事诉讼顺利进行、 恢复被犯罪人破坏的社会秩序的重要手段，因此要实现宪 法以及刑事诉讼法规定的 “尊重和保障人权” 的目标，就必须在刑事诉讼法中构 建套健全、完善的刑事强制措施体系。 然而由于近几年冤假错案的曝光社会上对于“逮捕”“拘留”等强制措施给 予了更多地关注； 然而直接关系到每一个公民的财产权利的其他强制性措施，无 论是刑诉理论界还是刑诉立法以及司法改革的实践都没有给予应有的关注。致使 我国“强制性侦查措施已成为制约中国刑事司法现代化进程的一个薄弱环节”1。实现依法治国， 建设社会主义法治国家， 就需要落实到各部门法包括各实体 法、程序法的改革与完善过程中去
4、。 因此为了使我国刑事强制性侦查措施能够真 正成为保证刑事诉讼顺利进行、 打击犯罪与保障人权之间的最佳平衡点，我们有 必要对我国的刑事强制性侦查措施的有关概念范围进行厘清和监督程序等问题 进行探讨。二 我国刑事强制性措施体系的现状（一） 立法现状纵观“强制性侦查措施”的修订沿革，无论是1979 年刑诉法的第 58 条、 1996 年修正的刑诉法第82 条，还是 2012 年修正的刑诉法第106 条都是在界定 “侦查”时，提到了“强制性侦查措施”且内容都没有变动。并没有单独界定其 含义。根据我国2012 的中华人民共和国刑事诉讼法规定，第九章是其他规 定，其中第 106 条规定：侦查是指公安机关
5、、人民检察院在办理案件过程中，依 照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。第六章是强制措施的界定， 包 括：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕5 种。这种法律条文上的章节区分 在某种意义上可能会造成理解和运用上的混乱。 另外第六章章名是强制措施，即明确界定了强制措施，但是不足的是规定 在第六章的“扭送”不属于强制措施。而对于强制性措施并没有明确界定，只是 在第九章的第 106 条解释“侦查”概念用语时提到， 这就容易会对社会现象产生 疑惑和学界对两者关系存在不同见解的原因。除此之外还存在一些根本就没有归 入到强制措施，却在司法实践中广泛适用的一些措施，如秘密搜查，跟踪等措施。 强制性措施
6、和强制措施两者一字之差，该如何解释两者关系呢， 是一个概念 还是有区别呢？（二）刑诉理论界对两者关系的观点与对我国“拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕强制措施大量学者和论 文研究不同， 关于强制性措施和强制措施关系的研究很少，且大都着墨很少， 大 都一笔带过，很少有了理论探讨。但总结有限的文献资料可以得出两种观点。1李建明：强制性侦查措施的法律规制与法律监督，法学研究，2011 年第 4 期。1 区别说强制性措施是为了保证专门调查工作的顺利进行，主要运用在侦查阶段； 而 强制措施是为了保障诉讼活动的顺利进行，可以在立案、侦查、公诉、审判等各 个阶段使用。 两者的强制力度不同。 一般来说， 强
7、制性措施的强制力度小于强制 措施。2适用对象上有着明显区别。“强制措施的适用对象是犯罪嫌疑人、 被告人，对于诉讼参与人和案外人，不得采用强制措施”；“强制措施的内容是 限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而不是对物的强制处分。3与此有别，侦查中的强制性措施，不限于针对人身，还可以针对场所和财物；强制性 措施也不限于针对犯罪嫌疑人、被告人，与案件有关的案外人也可能被涉及。2 包容说“强制性措施和强制措施是两个不同的概念，但是强制性措施分狭义和广义 说两类，所以广义的强制性措施包括强制措施。”4“强制性措施是指侦查机关为收集证据， 查明犯罪事实和查获犯罪人而采取的限制.如拘传、取保候审、 监
8、视居住、拘留和逮捕五种. 。”5陈瑞华认为“强制性措施”是指侦查机构 采取的涉及限制或剥夺个人人身自由、财产、隐私等权益的措施， 它既包括法定 的五种“强制措施”，即拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等，也包括诸 如搜查、扣押、冻结、通缉等侦查措施。63 对上述观点的评析（1）区别说 主要依据强制措施不是每个刑事案件的诉讼过程都必须采取的；而强制性措 施的目的是发现并收集与案件有关的各种证据，防止伪证、 查清案件事实， 揭露 和证实犯罪，证明和查获犯罪人。其作用直接表现为对案件情节的实际调查上， 是一种具有实体内容的诉讼行为。 即不采取相应的强制性措施， 案件就无法查清， 诉讼将无法进行，
9、是每一个刑事案件的诉讼过程都必须采取的。由于刑诉法增加 了保障人权，就要从细微的制度入手，应该有所区分。 （2）包容说 采用包容说的学者们的主要理由是依照体系解释认为侦查编包括强制措施， 所以界定侦查的强制性措施也应该包括五种措施，但是纵观我国文献资料， 关于 强制性措施和强制措施之间的关系的研究很少且不深刻，仅仅是一句话捎带而 过，很少有分析存在包容关系的理论依据。 （3）本文观点 任何一个问题的研究， 都需要以需求为导向的即需要有研究的价值。本文之 所以研究两个词汇的关系， 因为虽然所有的强制性措施都有强制色彩，都是为防 止妨害诉讼行为，法律基于更高利益的需要暂时性且强制性的限制与剥夺了个
10、人 的人身和财产权利的行使， 所以需要对其规制和监督。 但具体给个人所造成的侵 害和所承担的容忍义务是不同的，所以要采取区别对待的态度。2陈光中主编 :刑事诉讼法(新编)，中国政法大学出版社1996 年版，第 278 页。 3陈卫东主编：刑事诉讼法，中国人民大学出版社2008 年版 .第 184页。 4詹建红：刑事诉讼法，清华大学从出版社2012 年版，第 210 页。 5郎胜：中华人民共和国性质诉讼法释义，法律出版社2012 年版，第 251 页。 6陈瑞华 :刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2000 年版，第 5 页。只有先界定清“强制措施”和“强制性措施”，才能具体设计不同的规制和
11、 监督机制，来确保和真正实现保障人权和保证诉讼顺利进行的目标。三 确定强制性侦查措施的意义（一）是适应社会转型的必然要求诉讼制度的发展不能脱离其所产生并发挥作用的特定社会条件，因为，“如 果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式的法律的程序法，则是这种 形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动”7。2014 年 10 月 23 日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，强调全面依法治国， 建设社会主义法治国家，就需要形成完备的法律规范体系。为了实现这一目标， 作为我国三大诉讼法之一的刑事诉讼法尤其是最容易产生公
12、权力侵犯私权利的 强制措施制度理应进行必要的改革和完善。（二）是解决司法实践中存在的种种问题的客观需要当前，在我国司法实践中， 在根据现有立法体系的规定下还不同程度地存在 着各种问题， 一些问题还相当突出， 严重损害了法治严谨和司法权威。主要表现 在以下几个方面 : 第一，对传唤、扭送、留置盘查是归属于强制措施、强制性措施存在不同理 解 例如，引起起很大争议的发生在河南省的一起“扭送”致被扭送人死亡，扭 送者被判有期徒刑11 年，无论是社会上还是法律界对案件的性质的定性是属于 “故意伤害、 非法拘禁或者见义勇为” 存在争议。 郑州中院终审裁定为非法拘禁 罪；但是争议仍在继续。8即虽然“扭送”安
13、排在强制措施章节，但是适用主体是任何公民， 所以不属于强制措施。 相似的还有传唤， 留置盘问等同样不属于强 制措施。（三）我国刑事强制措施制度距离联合国刑事司法准则还有差距我国 2013 年生效实施的新刑诉法已经通过一系列确认和保障权利的规定在 刑事司法领域初步建立了权利保障体系，大体上接近或者达到了国际公约所规定 的刑事司法标准。但是，不必讳言，国际准则相比，还存在一定的不协调性。联 合国公民权利与政治权利国际公约以及联合国 保护所有遭受任何形式拘留 或监禁的人的原则都有相关规定。 而司法审查制度，则要求侦查机关在对犯罪嫌疑人采取有关强制措施以后， 及时将其带至法官或其他享有司法权限的官员面前，由后者审查确定强制措施的 采取是否存在合理理由，以决定将犯罪嫌疑人予以羁押或加以释放。 可见，实行令状主义和司法审查制度， 可以将侦查机关适用强制措施的行为 白始至终置于司法机关的控制之下，不仅能在事
