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1、我国反垄断法实施的基本机制及其效果兼论以垄断行业作为我国反垄断法实施的突破口王先林2012-12-03 20:52:50 来源：法学评论2012 年第 5 期 摘 要 ： 反垄断法实施的基本方式可大致上归纳为反垄断法的遵守、反垄断法的执行和反垄断法的司法适用, 它们在反垄断法的实施中各有其作用和特点。从实施主体的性质和实施程序来说 , 反垄断法的实施机制分为公共实施和私人实施, 应尽量扬长避短, 搞好两者的协调配合。我国反垄断法实施三年多来的现状不甚理想, 但对其效果应当理性地、历史地和全面地去看待。我们应将垄断行业作为进一步推进我国反垄断法实施的突破口。 关键词 ：反垄断法；实施机制；实施效
2、果；垄断行业随着中华人民共和国反垄断法(以下简称“反垄断法”) 在 2008 年8 月 1 日的正式实施， 这部历经十三年多艰难出台并被寄予厚望的法律不时成为全社会关注的焦点。 法律的生命在于其实施， 反垄断法在实现合理配置资源、提高经济效率、保护消费者和社会公共利益乃至实现经济民主化等方面的应然目标和功能要转化为现实， 关键在于其制度规则能够得到有效的实施。虽然有了反垄断法，但如果其不能得到有效的实施，甚至根本得不到实施， 那么这样的法律制定得再好也只能是一纸空文， 非但不能发挥法律的规范、 导向和保障的积极作用，反而降低了法律的权威性和严肃性，恶化了法治环境。 那么，反垄断法实施有哪些途径
3、和方式 ?我国反垄断法的公共和私人实施机制及其三年多来的现状如何?应当怎样看待我国反垄断法目前的实施效果?进一步推进我国反垄断法实施的突破口在哪里 ?这些都是我国当前的经济生活和法学研究中的热点和前沿性问题，本文拟就此进行初步的探讨。一、反垄断法实施的不同方式及其作用和特点反垄断法的实施作为反垄断法所确立的制度规则在社会经济生活中得以实现的活动，是反垄断法律规范通过一系列制度和机制从“书本上的法”转化为 “行动中的法” 的过程。反垄断法实施的具体形式和方式并不是单一的，而是多种多样的。基于法的实施的一般分类， 反垄断法实施的基本方式可大致上归纳为反垄断法的遵守 (守法) 、反垄断法的执行 (行
4、政执法 )和反垄断法的司法适用 ( 司法)，它们在反垄断法的实施中各有其作用和特点。其中，守法是通过社会主体的自主性与积极性，以及法律机制 ( 包括激励与制裁 ) 的促进作用， 自觉地按照法律的要求行为，从而使法律得以实施的活动， 它不需要通过国家机关的介入和强制力来实施反垄断法， 是反垄断法实施最符合效益的途径，也是最理想的实施形式； 行政执法和司法则均通过国家机关的介入和强制力来实施反垄断法，只是行政执法具有主动性和单方性，而司法适用则具有被动性、消极性和交涉性。由于法作为一种社会规范的基本特征之一是其得到国家强制力的保证或者依靠国家强制力保证实施， 因此运用国家权力的行政执法和司法活动在
5、法的实施中就具有非常重要的地位和作用，是更容易被感知的或者说是 “有形的” 法的实施方式。保证行政执法和司法的有效性、 权威性和强制性是反垄断法实施的基本要求。但是，法具有国家强制力并不意味着法律规范的实施都是依靠国家强制，国家强制力的运用程度实际上决定于法律规范反映社会上大多数人的利益和愿望的程度以及人们认识自己利益的程度。与运用国家强制力和公共资源的行政执法和司法相比， 人们自觉地遵守法律是法的实施的成本最低、最理想的方式。 在这方面，有学者分析指出我国要提高法律实施水平，亟需反思并革新传统的法律实施观念， 更加重视并充分发挥公众在法律实施中的主体地位和作用。公民、法人和其他组织等其他社会
6、主体是比行政机关、司法机关更为普遍、 更为重要的法律实施主体， 因为在行政机关、 司法机关作为法律实施主体的情况下，通常都有其他社会主体的参与， 而在其他社会主体作为法律实施主体的许多情况下，并不需要行政机关、司法机关的介入。1 还有学者在分析法的实施机制时进一步强调了自觉守法的意义， 认为法的实施机制日益演变成一种由自愿服从、习惯性服从、社会强制服从和国家强制服从等多种方式共同构成的混合结构，这就意味着法的实施未必要依靠国家强制力，法的效果的优化不再以强化国家强制力为前提。就法的实施机制设计而言， 理想的方案无疑是实现自愿遵从的最大化与国家强制的最小化。 2 这种法律实施的观念在反垄断法的实
7、施中也是完全适用的和必要的，因此不能仅仅将反垄断法的实施理解为反垄断行政执法和反垄断司法，而应该将经营者和行政主体自觉遵守反垄断法的情况也包括在内。即使是反垄断执法机构的工作，其实施反垄断法也不仅仅表现在具体的行政执法上，还表现在进行反垄断法的宣传普及和进行竞争倡导上。 反垄断法的宣传普及对于提高民众的反垄断法律意识，培育全社会的竞争文化具有非常重要的意义。很多国家和地区的反垄断执法机构非常重视利用各种媒体宣传普及反垄断法，一些国家 ( 如新加坡 )的反垄断执法机构还将反垄断法的基本知识制作成非常生动有趣的卡通或者动画节目在电视上播放， 提醒经营者在市场竞争中要遵守基本的反垄断法律规则，效果非
8、常好。近年来我国的相关反垄断执法机构也重视通过出版宣传手册、组织有奖比赛和报道典型案例等方式进行反垄断法知识的宣传普及。而竞争倡导在我国目前还是一个相对比较新的反垄断法实施方式。竞争倡导， 亦称竞争推进， 是竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为。3 这些行为主要包括两类 :其一，针对法律、 政策的制定机构和管制机构，以促进立法及管制以有利于竞争的方式设计、执行；其二，针对所有社会成员，以提升其对竞争益处和竞争政策在促进和保护竞争中的作用的认知。例如，针对立法机构提出有利于竞争的立法建议；针对管制机构提出取消 ( 修改) 不合理限制竞争之管制措施的建议；发布指导企业行为的指南等。
9、反垄断执法机构除了负责执行反垄断法外，还需要承担倡导竞争的任务， 这也是实施反垄断法的一个重要方式。国际经验表明， 竞争倡导有利于促进执法； 转型经济国家竞争机构需要在反垄断法制定、实施的初期， 给予倡导优先于执法的地位。4 对此，我国己有学者进行了专门的研究，认为反垄断执法针对私人限制竞争， 竞争倡导关注政府干预限制竞争的风险，分析各国竞争倡导的制度路径， 借鉴其成功经验并结合我国现实诉求，我国竞争倡导制度构建的重点在于引入立法优先咨询制度、推动准入管制的放松、 逐步缩减反垄断除外适用范围、 健全对管制的竞争评估、 帮助企业进行合规制度建设， 以形成多样化的倡导工具。 5 当然，任何法律都不
10、可能完全依靠当事人的自愿服从，也不能完全依靠习惯性服从乃至社会性强制， 国家强制服从即带有国家强制力的行政执法和司法活动仍然是法的实施的重要形式和保障。 这一点在具有明显国家干预性和公法色彩的反垄断法中就表现得更加突出。 就反垄断法来说， 以行政执法和司法为主要形式的实施具有更为特殊的意义， 这一方面是基于反垄断法实施对于立法的相对独立性，另一方面是基于反垄断法的不确定性依赖实施过程加以克服。6 因此，反垄断法的实施不可能完全寄希望于经营者和行政主体的自觉遵守上，在强调这些主体自觉遵守反垄断法的同时， 也需要重视反垄断行政执法和反垄断司法的保障和补充作用。实际上，守法对任何法的实施来说都是普遍
11、的和共同的要求，其在反垄断法中并无太多的特殊之处， 无非也是表现为当事人按照法律的要求行事。而在行政执法和司法方面， 不同的法律就有非常明显的差别，尤其是在反垄断法中， 其所涉及的反垄断执法机构、 执法程序、 法律责任的追究、 宽恕政策的适用以及法院的反垄断审判 ( 尤其是垄断民事纠纷案件的审判) 和反垄断法的域外适用等都有很多具有自身特色的地方。 正因为如此，反垄断法实施中受到关注的主要还是反垄断行政执法和反垄断民事诉讼方面，尤其是前者， 相应的，反垄断法实施机制的构建也主要是围绕这两个基本方面展开的。二、我国反垄断法的公共与私人实施机制及其现状从实施主体的性质和实施程序来说， 反垄断法的实
12、施有两个基本的实施途径和机制，即反垄断法的公共实施和私人实施。前者是指专门的反垄断执法机构依法调查处理垄断行为所进行的行政执法，后者是指有关主体 ( 经营者、消费者等 )就垄断行为追究民事责任而依法向法院提起的民事诉讼。7 它们相互配合、相互补充，共同维护市场竞争秩序， 缺少其中任何一个方面都不利于反垄断法的全面和有效的实施。( 一) 我国反垄断法的公共实施机制及其现状一般说来，反垄断法在总体上是兼具公法与私法性质的，但是其更多地体现了公法的性质。 相应地，凡是建立了反垄断法律制度的国家和地区，都有各自形式的反垄断执法机构， 并且其所进行的执法活动在反垄断法的实施中发挥着主导作用。 8 在我国
13、反垄断法的实施中，专门的反垄断执法机构也是处于主导地位的。一方面，专门的反垄断执法机构具有独特的优势，如拥有专门的执法人员和法定的执法权限， 在调查取证的过程中有国家强制力的支持，因此相对于私人提起的民事诉讼而言， 专门机构的反垄断执法可能更为高效，也更有保障； 另一方面，我国又是一个行政权力十分强大的国家，我国反垄断法中的基本制度也主要是围绕专门机构的行政执法来设计的。例如，该法在基本实体制度方面的规定明显是针对行政执法而展开的，相关兜底条款( 第 13 条第 1 款第 6 项、第 14条第 3 项和第 17 条第 1 款第 7 项) 更是直接规定为“国务院反垄断执法机构认定的”其他行为；
14、第六章专门规定了反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的调查；在第七章法律责任中的大部分条文也是规定反垄断执法机构追究违法者行政责任的内容。有人甚至说， 我国反垄断法 基本上是写给专门的反垄断执法机构看的，从实际情况来看这一说法也并不算太夸张。在反垄断法的公共实施机制方面，我国反垄断法 确立的是反垄断委员会与反垄断执法机构共存的“二元模式”，或者说建立了所谓的“双层次多机构”的执法体制。一方面，在国务院层面设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作；另一方面，国务院反垄断执法机构或者其授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构依法负责具体的反垄断执法工作。根据2008 年国务院有关机构的“三定”方
15、案，国家工商总局、国家发改委和商务部分别负责相关的反垄断执法工作。其中，国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法( 价格垄断行为除外 ) 等方面的工作； 9 国家发改委依法查处价格垄断行为；商务部依法对经营者集中行为进行反垄断审查。10 这样，多数学者所主张的统一反垄断执法机构的设想未能实现，我国的反垄断执法体制比较复杂， 面临着它们相互之间以及它们与有关行业监管机构之间关系协调的难题，我国反垄断法的有效实施面临着挑战。自 2008 年 8 月以来，我国反垄断法的实施己三年多。三年多来，国务院反垄断委员会和三家执法机构先后出台了一系列配套法规、规章和指南
16、， 这在一定程度上使得反垄断法确立的反垄断制度进一步明确化、具体化，增强了制度的针对性和可操作性。 同时，三家执法机构积极稳妥地开展了相关的反垄断执法工作， 在案件办理中不断积累执法经验，完善执法机制， 使反垄断法由冰冷的纸面制度逐步走向了生动的执法实践。11 以下是三家机构开展反垄断执法工作的大致情况。作为对当事人依照法定标准主动申报的经营者集中案件进行反垄断审查的商务部，其在实施反垄断法中的作用主要体现在防止出现具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。三年多来， 商务部受理和审查的经营者集中案件超过了 400 件，案件数量呈逐年增长之势，2008年审结 17件，2009 年审结80 件， 2010 年审结 117 件，2011 年 1 月至 12 月中旬就审结 160件。其中，绝大多数是无条件批准的， 只有 1 个被禁止 12 ，12 个被附加限制条件批准。 13这里受到关注的除了被禁止和附加限制条件批准的均属外国经营者外，主要就是所谓的“国企傲慢”，因为类似联通、网通的未经过
