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1、 论异议登记的法律效力与构成要件 X程 啸摘 要 异议登记是 5物权法6 借鉴比较法 ( 主要是德国法) 的立法模式规定的一种新的登记类型。如何理解异议登记的法律效力直接决定了其构成要件的设置。我国现行不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记具有限制处分效力, 既不符合异议登记的本质, 也有违 5物权法6 立法本意。异议登记仅应具有暂时击破登记簿公信力的效力, 它既不能限制登记权利人的处分, 甚至无法推翻登记簿的推定力。在正确界定异议登记效力之后, 可厘清异议登记的构成要件: 首先, 登记主体为利害关系人; 其次,异议登记的客体) ) 不动产登记簿上可能存在的错误权利事项; 最后, 异议登
2、记的申请不以权利人不同意更正为前提。关键词 异议登记 限制处分 登记簿公信力 利害关系人作者程啸, 法学博士, 清华大学法学院副教授。引 言异议登记 ( Widerspruch) 是 5物权法6 第 19条第 2 款规定的一种登记类型, 它是为了解决更正登记程序较为费时, 申请更正的权利人与登记名义人之间的争议一时难以解决,而由法律确立的一种对真正权利人利益的临时性保护措施。由于异议登记是 5中华人民共和国物权法6( 以下简 称 5物权法6) 借鉴比较法 ( 尤其是德国法) 上的规定而引入的一种登记类型,加之 5物权法6 第19 条第 2 款对异议登记的规定又很简略,故此理论上对于异议登记的构
3、成要件及其法律效力存在不同的理解。现行不动产登记的部门规章与地方性法规对异议登记效力和构成要件的规定也不相 同,有一些规定甚至可以说完全偏离了 5物权法6 的立法本意。例如,5房屋登记办法6、5土地登记办法6、5上海市房地产登记条例6 中对异议登记有限制处分效力的规定。有鉴于此,本文希望对异议登记的法律效力及构成要件做一初步探讨, 以期澄清有关争议与误解。之所以将异议登记的法律效力与构成要件在文中一并加以论述,也是因为对异议登记效力的理解决定了对异议登记之构 成要件的理解。例如, 如果认为异议登记的法律效力不仅可以击破登记簿的公信力还可具有限制处分的效力, 那么由于异议登记的效力强大,故而其构
4、成要件势必要严格。反之, 如果认为异议登记)64)X 例如, 5房屋登记办法6 第 78 条第 1 款规定: / 异议登记期间, 房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的, 房屋登记 机构应当暂缓办理。 0 5土地登记办法6 第 60 条第 3 款规定: / 异议登记期间, 未经异议登记权利人同意, 不得办理土地权利的变 更登记或者设定土地抵押权。 0 5上海市房地产登记条例6 第 67 条第 1 款第 1 句规定: / 房地产登记机构受理异议登记申请后, 应 当中止办理正在审核中的该房地产转让、抵押等登记申请, 并暂缓受理新的相关登记申请。 0参见胡康生主编: 5中华人民共和国物权法释义6,
5、 法律出版社2007 年版, 第 59 页。本文系作者主持的国家社科基金一般项目 / 不动产登记立法研究0 ( 项目编号: 07BFX028) 的阶段性成果。只具有暂时击破登记簿公信力的效力,则异议登记构成要件就可以比较宽松。一、异议登记的法律效力从比较法来看,不同国家的异议登记法律效力差别很大。在日本法上,预告登记 ( 相当于我国法上的异议登记) 的效力最弱。它既不具有击破公信力的作用 ( 日本法也不承认不动产登记簿具有公信力) ,也不具有对抗力。此外, 对该登记后具有利害关系的第三人亦不能做恶意之推定。日本法中的预告登记仅仅具有单纯警告第三人的作用, 即预防不知道标的不动产权属正在发生诉讼
6、纠纷的第三人涉足这种关系。而在德国法中,异议登记的法律效力则具有较强的效力。5德国民法典6 第 899条第 1 款规定: / 在第 894 条的情形, 可以登记对土地登记簿正确性的异议。 0 如果不动产登记簿上进行了异议的登记后, 会产生以下几项法律效果: 首先,依据 5德国民法典6 第 892条第 1 款第 1 句,登记簿上的异议具有击破第 892 条规定的登记簿公信力 ( Zerstrung desffentlichen Glaubens) 之法律效果。它使取得人因此不具有善意, 进而避免了善意取得。这种击破 公信力的效力是德国法上异议登记的最主要的效力。其次, 异议登记具有警示的功能 (
7、 Warnfunk -tion) , 即在登记簿上对被登记物权之不正确或不存在作出一种不动产登记法上的保护性注记( Schutzvermerk) 。虽然它不能推翻登记簿的推定效力(5德国民法典6 第 891 条) ,但它的存在表明了已经有人对登记簿的正确性与完整性提出了质疑 ( protestiert) ,该质疑将起到警示交易当事人的作用,使其谨慎行事。第三, 异议登记还会在强制拍卖程序(5德国强制拍卖法6 第 48 条) 、取得时效制度(5德国民法典6 第 900 条) 、诉讼时效制度( 5德国民法典6 第 902 条第 2 款) 中发生一定的法律效力。例如,依据 5德国民法典6 第 900
8、 条第 1 款第 3 句,当登记簿上有异议登记时, 取得 时效的期间将因此而停止。但是,德国判例与民法学通说认为, 异议既不具有登记簿的阻碍效力( keine Grundbuchsperre) , 也不具有积极效力 ( keine positiven Wirkungen) 。一方面,登记簿上对异议的记载并不构成对处分权的限制,它不产生登记簿的障碍, 登记权利人依然能够继续处分其不动产物权。 l u另一方面,异议登记亦不具有增强某项权利或扩张某项权利的效力。这就是说,当某人的权利应当被记载在登记簿却错误地未予记载时,纵然该权利人申请了异议登记, 此种登记也只是使得该权利不罹于诉讼时效而已(5德国
9、民法典6 第 902 条第 2 款) 。登记簿上对异议的记载并不意味着该权利被一般性地视为已被登记之权利。 l v即便与该权利人从事交易的第三人因此异议登记的存在而产生了对权利存在的信赖, 该第三人也不能得到保护。 l w在我国, 从 5物权法6 的规定来看, 异议登记被记载于登记簿后肯定会产生一定的法律效力,)65)论异议登记的法律效力与构成要件 l u l v l w参见注, Rn 1215德国民法典6 第 902 条第 2 款仅适用于特定的情形, 而不能据此将异议登记所保护的权利一般化地视作已经登记的权 利。参见注 , Rn 131Vgl1 Erman/ Lorenz, BGB,k 89
10、9, Rn 171参见注, Rn 13- 18; 注,k 899, Rn 22- 271Vgl1 MuenchKommBGB/Wacke, k 899, Rn 22- 231Vgl1 Staudinger/Gursky ( 2008), k 899, Rn 11参见 日 我妻荣: 5新订物权法6, 有泉享补订, 罗丽译, 中国法制出版社 2008 年版, 第 86 页。参见 日 近江幸治: 5民法讲义 物权法6, 王茵译, 北京大学出版社 2006 年版, 第 105 页。2006年修订的日本 5不动产登记法6 已经废除了作为异议登记的预告登记制度, 因为在实践中该制度被作为妨害执行的 手段而
11、滥用了。参见 日 田中淳子: 5关于日本不动产登记法最新修改的内容及其思考6, 李又又译, 载渠涛主编: 5 中日民商法 研究6 ( 第三卷) , 法律出版社 2005 年版。对异议登记制度比较法知识的详细介绍, 可参见王轶: 5不动产法上的预备登记制度) 比较法考察报告6, 载蔡耀忠主 编: 5中国房地产法研究6 ( 第 1 卷) , 法律出版社2002 年版。否则该法第 19 条第 2 款第 2句也不会使用 / 失效0 一词。问题是, 异议登记具体产生何种法律效力? 对此, 5物权法6 并未无明文之规定。正因如此,才会产生很大的分歧。笔者认为, 在我国法上,异议登记只是具有击破登记簿公信力
12、之效力, 它不能推翻登记簿的推定力, 也不具有限制处分 的效力。具体论述如下。( 一) 异议登记不能推翻登记簿的推定力5物权法6 第 16 条第 1 款规定: / 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。 0 通说认为,该句规定的是不动产登记簿的推定效力。 l x不动产登记簿的推定力也称 / 不动产登记簿的正确性推定 ( Die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs) 0, 是指不动产物权经过登记 ( 记载于不动产登记簿)后,推定不动产登记簿上记载的该物权的归属和内容与真实的物权归属和内容相一致。不动产登记簿的推定力可以分为积极推定与消极推定。凡是不动产
13、登记簿上为某人登记了物权的 ( ein Recht eingetragen) , 就推定此人按照登记簿上的记载享有该物权,这是积极推定。凡是在不动产登记簿上注销了某一物权的 ( ein eingetragenes Recht gelscht) ,就推定该物权已不复存在, 这是消极推定。 l y在我国, 有不少学者认为, 如果不动产登记簿上记载了异议登记后, 那么登记簿的正确性推定就被推翻了, 异议登记会使得登记簿上所记载的权利失去正确性推定的效力。 l z对此,笔者难以苟同。 首先, 尽管不动产登记簿的推定力只是一种权利推定, 该推定并非是终局的、确定的,是可以被推翻的。但是, 异议登记却不并
14、足以推翻登记簿的推定效力。因为登记簿上对异议登记的记载只是表明了利害关系人对登记簿的正确性提出了质疑,这种质疑固然在一定程度上动摇了登记的权利表象效力, 但它毕竟只是利害关系人的一种主张而已。依据我国 5物权法6 第 19 条第 2 款,利害 关系人申请异议登记时,并不需要如同更正登记那样提供证据 / 证明登记确有错误0 ( 5物权法6 第19 条第 1 款) 。事实上, 如果利害关系人有证据证明登记确有错误,也用不着申请异议登记,而是直接申请更正登记即可。既然利害关系人不能提供证据证明登记确有错误, 就充其量只是提供了初 步的证据表明登记簿可能存在错误。如果仅仅是这种证据就可以使得登记簿的推
15、定效力被否定,显然过于草率。依据德国法, 要推翻登记簿的推定效力, 利害关系人不仅要对登记簿的正确性提出其为不正确的主张, 还必须提供证据加以证明, 即证明登记簿上记载的权利在实体法上并不存在,或者登记簿上注销的权利在实体法上依然存在。 l 申言之,当登记簿的推定是积极推定时, 如果利害 关系人认为登记簿上记载的权利并不存在,那么其必须提出足够的证据来证明其关于登记簿错误的主张, 方能推翻不动产登记簿的推定力。例如, 登记簿上记载甲为 A 房屋的所有权人,乙对此有异议, 其证明了 A 房屋为丙所有 ( 至于乙本人是否为 A 房屋的真实所有权人, 在所不问) , 登记簿 的推定可以被推翻。当登记
16、簿的推定是消极推定时,要推翻这种推定, 只是单纯地证明权利的产生要件是不够的,利害关系人还必须证明不存在阻却权利或否定权利的事实。例如,甲作为 A 房屋的抵押权人, 其抵押权曾在登记簿上被记载过,后被注销。当甲认为该注销登记错误时, 一方面他必须拿出抵押合同等证据证明该抵押权在实体法上依然存在,另一方面他还要证明该抵押权并没有 因为主合同无效、债务人履行债务等原因而归于无效或消灭。 l |其次, 5物权法6 第 16 条第 1 款对登记簿推定效力的规定实质上是一种证明责任的分配规范。)66)法学家 2011年第 5 期 l x l y l z l l |参见注 l , Rn1221Vgl1 Baumgaertel, Gottfried/ Laumen Hans -Willi, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, k 891 Rn191参见注 , 第 59页; 注 l x王利明书, 第346 页; 注
