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1、共同法律行为理论的初步构建 以公司设立为分析对象韩长印3内容提要 共同法律行为相对于契约行为,具有表意人身份相同、 意思表示内容相同、 意思表示方向相同、 意思表示所指向的目标实体相同等特点,这些特点是共同行为理论创立的基础。共同法律行为在成立和生效要件、 法律效果、 特别是在责任救济方面,有着不同于契约行为的独特之处。共同行为的本质特性是指向特定的目标实体,违同法律行为,必然首先损害目标实体的利益,同时也可能直接损害其他行为人的利益,导致双重责任的产生。共同行为理论在对公司法现象的解释力上要明显优越于公司契约理论。关键词 法律行为 共同法律行为 公司契约理论引言:隐匿于民法角落里的共同法律行
2、为共同法律行为(以下简称共同行为)这个术语对于大陆法系的民法研习者来说并不陌生,但似乎也 谈不上有多么深刻的印象。因为,除了民法总论有关法律行为的一般分类中涉及共同行为的简单介绍外,其他地方几无踪迹可循。共同行为似乎都被契约挤在了一个丝毫不起眼的民法角落里,以至于人们 甚至会忽略它的存在。 我国2006年生效实施的 公司法 第28条规定:“ 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自 所认缴的出资额 。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足 额缴纳出资的股东承担违约责任。 ” 我国学者对此条给出的解释通常是:“ 本条第二款进一步规定了有限责任公司股东的出资违约责任
3、,即股东如果不按照本条第一款的规定缴纳所认缴的出资,就应当向已 按期足额缴纳出资的其他发起人承担违约责任 ,未足额缴纳出资的发起人在承担了出资违约责任 以后,仍然继续承担着足额缴纳出资的义务。 ”按照传统民法关于法律行为的分类理论,公司章程显然属于共同行为,但公司法却将其视同一般契 约加以处置,并确定违反章程者要向其他“ 履约 ” 人承担违约责任。遗憾的是,契约理论在解释共同行为时,有着不可克服的、 我们可以信手拈来的障碍。例如:此种股 东间的违约责任应该如何承担?公司在此法律关系中的地位如何?股东向公司承担的是什么性质的责 任?为什么一份章程“ 契约 ”,能引发出两种责任?此处凸现的“ 理论
4、无法解释现实现象 ” 的障碍提示我 们,或许不是现实出了问题,而是理论出了问题。本文尝试从共同行为的理论视角出发,为私法上常见 的共同行为现象给出一个切合实际的一般性诠释与刻画。373上海交通大学凯原法学院教授、 博士生导师。 作者特别感谢叶名怡博士在本文写作(包括德文文献查阅)中提供的诸多协助,感谢冯珏博士、 刘文杰博士、 魏磊杰博士、 陈静法 官对本文初稿提出的修改意见。 我国著名公司法专家赵旭东主编的 新公司法条文释解 即能代表对该条款的一般看法。参见赵旭东主编:新公司法条文释解 , 人民法院出版社2005年版,第64页。中国法学2009年第3期一、 共同行为传统理论表述的简陋与单薄(一
5、)法律行为的一般分类法律行为的分类,因划分的标准不同而有不同的分类结果,且对于该问题,“ 传统法学努力之方向几 已定型 ”,唯各国或地区用语不同,而有表象上的差别。在法律行为理论的发源地德国,法律行为最 简单的分类,是依据法律行为成立所需的意思表示的数量而进行的划分。德国学者弗卢梅(Flume)依 此标准将法律行为分为两大类:单方法律行为与多方法律行为,后者包括契约(Vertrag)、 共同行为(Ge2samtakt)、 决议(Beschluss)与协议(Vereinbarung)。梅迪库斯(Medicus)依此标准将其分为四类:单方 法律行为、 双方法律行为、 多方法律行为以及决议。德国著名
6、的贝克法律词典亦将法律行为划分为单 方法律行为与多方法律行为,后者首推契约,次为共同行为。在同为大陆法系的日本,按照同样的标 准,法律行为可分为单方行为、 契约与合同行为(即共同行为)。在我国台湾地区,依据相同的标准,法 律行为通常被分为单独行为、 契约行为和合同行为(即共同行为)。我国大陆学者通常依行为人人数 的不同将法律行为分为单方法律行为、 双方法律行为和多方法律行为。这些分类,用语虽略有不同, 同时也存在一定程度的交叉重叠,但实质大同小异,其大同者,在于所分的类型大体相似;其小异者,在 于决议是否可归入共同行为,意见不一,多数主张区别开来。? (二)过于简单的“ 共同行为理论 ” 表述
7、传统民法理论上,几乎看不到对共同行为完整的理论表述,关于共同行为的论述大都是从分类的需 要出发寥寥数语,一笔带过,其着墨甚至不如单方法律行为来得多,如史上论述法律行为的巨篇、 德国学 者弗卢梅所著的 民法总论之二:法律行为 即是著例。再比如著名学者史尚宽先生的 民法总论 中有 关共同行为的论述不过一页,且着眼点偏重于共同行为与契约、 决议之间的比较。综合民法论著的相关 论述,可知关于共同行为的内容要点主要有二:其一,所谓共同行为,是两个以上同向的意思表示之一致 而成立的法律行为,如社团法人之设立、 合伙人之开除等。? 其二,单方行为、 契约与共同行为区分的实47? ? 曾世雄: 民法总则之现在
8、与未来 ,中国政法大学出版社2001年版,第162页。 我国更有学者对该语词本身表达内涵的准确性提出了疑问,认为我们所借用的“ 法律行为 ” 一词,其本意应为“ 法律交易 ” 。德国法 上的法律交易是指因为行为人的意思指向而发生法律后果的行为,而法律行为是指那些法律后果的发生不以行为人的表达为依据 的行为。据此,法律事实一般可划分为法律交易、 法律行为、 不法行为三个平行的、 同层次的概念。参见米健: 论“ 民事法律行为 ” 命名 的 错 误 ,法 学 时 评 网, http: / /www.law -times .net/ReadNews .asp? NewsI D = 2382加 之民法理
9、论受民商分立主义的影响,典型的共同行为,系社团法人的设立行为,而最重要的法人团体莫 过于各种类型的公司法人,即营利性社团法人,这些社团的设立往往由商法规定,这也造成了对这些社 团法人之设立行为游离于民法理论的重点关注之外。 面对此种理论的简陋,我们不禁要问,此种传统共同行为理论能够满足社会生活的实际需求吗?回 答是否定的。这里我们可以根据一个真实的案例做出判断:原告系被告与另一股东共同设立的有限责 任公司,被告未按照出资协议履行出资义务,作为原告的公司起诉未履行出资义务的股东被告,要求被 告履行出资义务,结果被判败诉,理由是主体不适格,因为我国2005年修改之前的公司法 第25条规 定:“ 股
10、东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额 股东不按照前款规定缴纳所认缴的 出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。 ”? 此案发生在2006新公司法生效之前,依照当时 的 公司法 ,法院的判决不可谓不正确。2006年1月1日生效实施的新 公司法 第28条规定虽然增 加了“ 除应当向公司足额缴纳外 ” 这样的表述,解决了公司作为独立的诉讼主体行使其独立的请求权的 法律依据问题,但新 公司法 该条规定的理论基础依然不明,同时所保留的“ 向已足额缴纳出资的股东 承担违约责任 ”,也有可商榷之处。公司的设立,按传统民法理论,为典型的共同行为,但传统民法理论 却不能给这样的案例以任何有益的
11、指导。譬如,公司为何可以起诉作为出资人或者股东的被告,此种责 任是何种性质的责任,被告是否需要、 以及如何向公司并向其他履行出资义务的股东承担双重责任?公司 与其他守约股东之间在此是什么性质的关系?对这些疑问的解答,迫切需要相关法律理论的深化和拓展。二、 共同行为的概念、 类型与内在特性(一)共同行为的概念 本文主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向,将法律行为分为单方法律行为、 契约行为与共同行为。所谓单方法律行为(单独行为) ,是仅需单方意思表示即可成立的行为;契约行 为,是以双方或多方主体因目标相反的意思表示的一致而成立的行为;共同行为,是由同一方向平行的 两个以上意思表示
12、一致而成立的行为。 需要特别说明的是,本文弃用“ 双方法律行为 ” 和“ 多方法律行为 ” 的提法而采用“ 契约行为 ” 和“ 共 同行为 ” 的用语,是因为两个民事主体亦可成立共同行为,如两人共同设立有限责任公司;同样,多人亦 可成立契约行为,如房屋共有人将房屋出租给一对夫妻或一组商户而缔结的租赁契约。本文为突出与 共同行为的对应,采用单独行为、 契约行为与共同行为的并列结构;同时,本文赞同王泽鉴先生的观点, 认为决议属于共同行为的一种特殊类型。因为是否采用多数决,只是形成最终的团体意思的方式有所 不同,在多数人同向的意思表示方面,决议与共同行为没有本质区别。 笔者认为,相对于契约行为,共同
13、行为具有如下特点:第一,意思表示的同向性。共同行为中行为人 的意思表示内容相互一致,方向相同,且通常指向另外一个主体或目标实体;而契约行为的意思表示方57共同法律行为理论的初步构建? ? 史尚宽: 民法总论 ,中国政法大学出版社2000年版,第311页。 真实案例请参见祝铭山主编: 典型案例与法律适用 股东权益纠纷 ,中国法制出版社2004年版,第1 - 4页。中国法学2009年第3期向相对,且均指向对方当事人。此点是共同行为与契约行为的最基本的区别。? 第二,身份的一致性。契约行为通常有所谓债权人债务人之对称;而共同行为的彼此身份则为一致。第三,效力的整体性。共同行为所形成的内容对所有行为人
14、皆有约束力(尤其是在多数决场合) ,对未参与缔结共同行为的相关当事人(如公司章程对公司董事、 经理)也有约束力。第四,关系的团体性。共同行为人彼此之间常常因共同的目标而具有一定的关系,如公司股东,结婚行为的夫妻双方等。第五,合作的长期性。共同行为人为实现某一共同目标而自愿维系长期的合作关系。第六,目标的涉他性。共同行为通常会指向一特定的目标实体,它可能是公司,也可能是家庭,还可能是共同遗嘱的受益人。这里,涉他性的“ 他 ”,不单单指这样的目标实体,还包括所谓的外部第三人,如公司债权人等。上述共同行为的特征,未必同时符合共同行为的全部个体类别,但可看作是共同行为常见的、 普遍的特征,并决定了共同
15、行为在瑕疵处理和责任补救上的独特性。尤其是共同行为目标的涉他性,构成共同行为的独特行为标志,对此,笔者将在后文重点阐述。(二)共同行为的类型可以认为,私法上的共同行为种类颇多,其中尤以公司法领域为甚,对共同行为的详细分类和列举本身也是共同行为理论的一个重要论题。限于篇幅,本文以下仅就公司法、 婚姻法与继承法等部门法领域内典型的共同行为作一筛选和分析。1.公司的设立协议与股东会决议公司设立协议又称发起人协议,是在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。目前我国学者大多赞同公司设立协议的契约性质,主张“ 设立协议是任意性文件,虽然公司发起人通常都会订立此种协议。但除了中外合资公司和中
16、外合作公司外,法律并不强求当事人一定要订立设立协议 ”? 。按照此种思路,则在该协议生效期间内(从设立行为开始到设立过程终止) ,基于合同相对性原理,仅能对当事人产生约束力,并且应当适用合同法的有关规定。然而,发起人协议显然会在发起人之间基于平行的意思表示和组建公司的目的,在设立公司的意思方面以及设立公司的目的和设立后果等方面,表现出共同行为的特征。法国著名商法学家伊夫 居荣就明确指出,“ 很难认为,各参股人之间订立了什么合同。当参股人人数众多时,他们相互并不认识 参股人之间根本没有订立任何合同;我们也不能认为参股人是在与公司订立合同,因为这时公司本身还没有法人资格 这种(参加公司的) 同意 意愿却是按照某种 非合同技术 来表现的。? 从这种技术上看,设立公司的行为与 集体性法律行为 很接近。 ”? |此段论述可谓一语中的,而这里的集体性法律行为与德国法
