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1、1论人民法院在刑事诉讼中不应承担证明责任论人民法院在刑事诉讼中不应承担证明责任 内容摘要内容摘要 中国的主流证据理论法院在法庭上进行的证明活动更主要地视为认识活动，认为法院与检察院一样，承担着证明责任，但本文从证明责任制度的产生和发展，证明责任与举证责任，人民法院不应承担证明责任三个方面加以论述，得出了人民法院在刑事诉讼中不应承担证明这一论点。 关键词关键词 人民法院 证明责任制度 刑事诉讼 证明责任一、证明责任制度的产生和发展一、证明责任制度的产生和发展（一）古罗马时代的证明责任制度。证明责任制度最早产生于古代罗马法时代。古罗马法关于证明责任制度的规定主要体现在学者们概括的五句话中：“为主张
2、之人负有证明义务，为否定之人则无之。 ” “事物之性质上，否实之人无须证明” ， “原告不举证明，被告即获胜诉” ， “若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要” 。这也就是后人所说的“谁主张，谁举证”的由来。（二）德国普通法时代的证明责任制度。与古罗马时期相比，德国普通法时代的证明责任有新的发展，即采取宣誓制度作为法官解决疑难案件的配套和补充制度。其中分为两种情况，一种是补充宣誓，一种是雪冤宣誓，前者运用于负担证明义务的当事人，后者适用于不负有证明义务的当事人。化解疑案的宣誓制度的引进，突破了罗马法时代法官各行其是的做法，为他们断定是非，解决疑案提供了明确可循的统一规则。2（三）近代资本主义国家证
3、明责任制度。19 世纪，德国学者最早提出了证明责任概念的分层理论，该理论认为，可以把证明责任分为两个层次，一是形式上的或者主观的证明责任，二是实质的或客观的证明责任。形式上的证明责任，目的在于要求当事人提供证据进行诉讼活动，而不是只主张事实而不提出证据加以证明，或者用证据外的办法，如宣誓、决斗、神明等方法对事实作出证明，由于这层意义上的证明责任强调的是当事人的举证行为，而不涉及到诉讼结果的问题，因而被称为行为意义上的证明责任，简称行为责任。实质意义上的证明责任，目的在于供法官解决案件事实真伪不明的疑难案件。在诉讼程序结束的时候，如果案件真实处于真伪不明的状态，法官必须根据证明责任的负担确定案件
4、的胜败结果，由于这层意义的证明责任与诉讼的结果有关，所以又被称为结果责任。（四）英美法上的证明责任，英美学者一般认为，证明责任概念的含义有两个：一个叫证明负担（说服负担） ，另一个叫举证负担，或提供证据的负担。证明负担和举证负担既有区别，也有联系，这表现在以下几个方面：举证负担是当事人履行的第一次负担，说服负担是第二次负担。只在第一次负担履行之后，才能产生第二次负担。举证负担解决的是法律问题，针对的是法官，说服负担解决的是事实问题，针对的是陪审团。举证负担根据诉讼法和证据法的要求产生，目的在于形成特定事实的争议及交给陪审团审理的必要；证明负担根据实体法的要求产生，目的在于解决特定事实的争议，产
5、生使陪审团作出事实成立的后果。举证负担所要求的证明标准较低，一般认为低于盖然性优势的程3序，说服负担所要求的证明标准较高，一般认为民事案件要达到盖然性优势的程序，刑事案件要达到排除合理怀疑的程序。举证负担在双方当事人之间来回转移，它是推进诉讼进程的负担；说服负担则固定于一方当事人，它是承担败诉风险的负担。二、证明责任与举证责任二、证明责任与举证责任关于证明责任与举证责任的概念是否相同，理论界有不同的认识。多数学者认为证明责任也就是举证责任，二者是同一概念。对此至今没有取得共识。若论人民法院是否承担证明责任，必须要明确证明责任的含义和内容，而谈到证明责任就必然联系到举证责任。从词源来看，证明责任
6、源于英文 Burden of Proof，举证责任源于Burden of producing(introducing)evidence。根据美国布莱克法律词典的解释，Burden of Proof 指当事人运用证据证明并使裁判者或法院确信他所主张的事实的责任，而 Burden of producing(introducing)evidence 指当事人提出足够的证据而避免对他不利的认定义务，亦即“当事人依其主张为裁判，须就其主张待证的事实，有举证证明之负担，否则负担不能依其主张为裁判之危险。 ”在西方证据理论界，有人认为证明责任包括三项内容：一是提出证明主张；二是举证之负担；三是说服之负担。举
7、证责任是指案件的利害关系人应当收集、提供证据以支持其提出的诉讼主张，否则将承担其主张不能成立的危险，而证明责任指与案件有利害关系的证明责任主体应当收集、提供证据，并运用证据按法定标准证明其主张的事实的责任，否则承担其主张不能成立的裁判结果。就4内容而言，与举证责任相比，证明责任包括以下四方面：（一）提出证明主张。证明责任主体必须首先提出证明主张，即案件的实体主张，作为开启诉讼程序的原动力。具体到刑事诉讼中，就是行使求刑权的控诉方提出的追究被告人刑事责任的公诉主张。证明主张具有追诉性质，专属于控诉一方，它是证明责任的前提和目标。举证责任也以提出诉讼主张为前提，但其诉讼主张并不局限于案件的实体问题
8、，也不一定带有追诉性质，并非专属于控诉一方。（二）收集并提供证据。证明责任主体在提出证明主张后，必须收集与之有关的一切证据材料向裁判机关提供，以此作为诉讼证明的基础。这是证明责任重要内容之一，也是举证责任的主张内容。（三）运用证据证明主张并达到法定证明标准。证明责任主体提供证据之后，其证明任务远没完成，还必须运用证据进行逻辑推理和证明，揭示证据的证据力，对此要达到法定标准，这一内容是实现证明责任的重要环节，也是举证责任不具备的。（四）如果证明责任没有完成，则证明责任主体将承担由此产生的不利裁判。证明责任是行为责任与结果责任的统一，行为责任的不履行或不充分履行必然导致结果责任的承担。同样，举证主
9、体如不履行举证责任也要承担其主张不能成立的危险。通过以上分析可以得出，证明责任与举证责任有若干相似之处，主5要表现为：1、二者都必须提出一定的主张以此作为履行责任的前提和目标。2、如果履行不当，二者都要承担不利的法律后果；3、其主体都与案件结果有利害关系。但二者同时又存在差异：1、内容涵盖的范围不同。举证责任主要是解决证据的充分性。证明责任除此之外还要满足证据的证明力。2、证明程序不同。举证责任重在提出证据，只要所提出的证据致使原本确定的事实发生疑问即可，而证明责任则必须达到定案标准，其证明程序明显高于举证责任；3、证明责任带有追诉倾向性，专属于控诉讼一方，而举证责任则无此限。因此，将证明责任
10、与举证责任简单等同或完全割裂都是不可取的。三、人民法院在刑诉中不应负证明责任三、人民法院在刑诉中不应负证明责任理论界认为人民法院应负证明责任的理由主要有两点：一是人民法院承证明责任有其法律依据。这主要表现为刑事诉讼法第 43、45、158条的规定。二是人民法院承担证明责任由其诉讼任务决定。但笔者认为，无论是在公诉案件，还是在自诉案件中，人民法院都不应承担证明责任。下面主要就公诉案件予以阐述。（一）理论界关于人民法院应负证明责任的理由是难以成立的。首先，就其主张的法律依据而言，刑诉法第 43 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或无罪、犯罪情
11、节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。 ”这一法律规定的基础精神是：1、审判、检察、侦查人员必须依法取证。2、要求上述人员实事求是地收集有利于和不利于被告人两方面的证据。这是对审判人员如何收集证6据提出的法律要求，并非规定证明责任的负担。此外，刑诉法第 45 条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据及第 158 条规定的法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据。可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。 ”这些也只能作为法律赋予人民法院取
12、证明权和庭审中的庭外调查手段的依据，以上法律规定并不能得出人民法院负证明责任的结论。其次，就人民法院的诉讼任务而言，是查明，认定案件事实，法院并不对案件事实是否存在提出任何主张，只就与案件结果有利害关系的控辩双方提出的证据和证明过程予以审查、判断，只有当发现证据存在较大分歧，难以确定时，法院才有必要收集其它证据对发生疑问的证据进行调查核实，其无需主动收集证据证明被告人的刑事责任，也不因不行使取证权而承受任何不利裁判，这都是控诉方的责任。因此法院查明案件事实的诉讼任务，决定了其所承担的实际上是一种查证责任，这与证明责任有本质区别。（二）从证明责任的内容来看，人民法院不具备承担证明责任的基础和条件
13、。1、证明责任必须以证明主张为前提和目标，无主张则无证明。而证明主张具体到刑事诉讼中就是追究被告人刑事责任的公诉主张，这就决定了证明主张的提出者（证明主体）只能是开启刑事追诉程序的控诉一方。而法院是对被告人刑事责任的裁断者，即证明主张的裁断者，其本身在整个诉讼过程中不提出任何主张，也就是可能成为为实现其主张7而进行诉讼证明的责任者，故此，可以说人民法院不具备承担证明责任的必要前提。2、证明责任的重要内容之一是收集证据，这是进行诉讼证明的基础，其目的是为了实现证明主张，必须在整个诉讼中积极进行，否则要承担其主张不能成立的法律后果。而人民法院收集、调查证据是其依法享有的一项职权，只在必要情况下，即
14、现有证据发生争议难以作出裁判时予以行使，法院行使这一职权的目的不是为了证明任何主张，而是为了对现有证据审核认定，从而对他人的主张作出裁判，同时法院行使取证权的不力也不会导致其承担任何裁判结果。可见法院行使取证权是基于审判职能的需要而非出于证明责任的约束，证明主体的取证责任不可与法院的取证权等同而论。3、证明责任的一项重要的内容是要求证明主体运用收集到的证据证明主张并达到法定证明要求。而根据法院的审判职能，其只负责对控诉方的证明过程进行审查、判断，看其是否达到法定标准，法院本身并不参与诉讼证明的过程，而是应当自始至终保持裁判者的中立地位，这是实现公正审判的要求和制约，可见法院在诉讼中承担的是查证
15、责任，其与证明责任有着本质区别。4、证明责任是行为责任与结果责任的统一，行为责任的不履行或不充分履行必然导致不利的裁判结果的承担。结果责任之所以能成为对行为责任的约束和制裁，是基于证明主体与证明主张实现与否有利害关系。而法院是诉讼的最终裁判者，不是一方当事人，其与案件的处理结果无任何利害关系，一旦法院认为控诉方证明失败，不足以认定被告人8有罪，就根据刑法第 162 条第 3 款的规定作出无罪判决，由人民检察院承担控诉不能成立的法律后果，而法院的审判职能则不会因为这种无罪判决而受到任何不利影响。由此可见，人民法院不能满足证明责任所包含的任何条件和内容，其不应成为证明责任的主体。（三）人民法院不负
16、证明责任，是控审职能分离，强化公诉职能的需要。诉讼职能区分是现代刑事审判制度的一项重要原理，而控审职能分离则是这是一理论得以实现的重要保障。 “刑事审判的一项实质性特征在于裁判和控诉方都是国家专门机关的代表，也都享有国家的司法权。因此，控审职能能否实现合理、适当的分离，关系着法院能否作为独立的司法审判机构，在国家利益和个人利益之间保持适当的平衡，也关系着法庭审判能否达到最低的公正标准，从而得到被告人及其社会公众的满意和尊重。 ”而控审职能分离的基础要求之一是保障法院在刑事审判中的中立地位，法院不得从事任何带有追诉倾向的诉讼活动，以免给被告人的辩护和防御带来不应有的限制和阻碍。基于这一要求，人民法院不应承担证明责任。在刑事诉讼中证明责任带有追诉倾向，专属于进行刑事追诉活动的控诉方，其行使公诉职能的核心内容就是收集调取与案件有关的一切证据用以证明其对被告人刑事责任的主张，从而实现其求刑权。而行使审判职能的人民法院只负责对控诉一方证明责任实现与否作出裁判，其本身不应成为这种具有追诉性质的证明责任的承担者和参与者，否则就会造成控审职能混淆，使法院丧失其中立的裁
