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1、浅论中国国际私法的立法取向浅论中国国际私法的立法取向摘要建立社会主义市场经济体制的目标,对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法,学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异,一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响,另一方面则是由其观察问题的侧重面不同所致。基于对中国社会现实复杂性和国际私法特殊性的认识,中国国际私法立法应坚持“两点论”,既要具有中国特色,又要借鉴国际社会的一般做法,两者应当有机地结合起来,而不应有所偏颇。关键词国际私法 立法取向 趋同论 特色论 两点论 中国国情一、引言改革开放以来,我国国际私法立法取得了长足的进展,已经形成
2、了一个多层次的法律体系。到了 90 年代,中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标,全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求,同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是,我国已经形成的国际私法规范体系,深受计划经济体制和属地主义的影响,在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后,现有的国际私法规范体系,则显得很不完善,且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。这样,尽管由于种种原因,制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程
3、,但是,中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感,开始了“重构”、 “完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二:其一,中国国际私法学会 1993 年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”,负责起草中华人民共和国国际私法(示范法) ,迄今,已产生了第三稿;其二,围绕中国国际私法的立法取向问题,我国学者展开了广泛深入热烈的研讨,从而形成了中国国际私法的立法思潮。二、两种主要思潮述评在社会主义市场经济体制之下,中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法,对此,学者们各有主张,归纳起来,主要有两种观点:(一) “趋同论”。持此观点的学者认为,随着国际经济
4、技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播,世界各国法律的趋同化走势愈益显著。在这股法律趋同化的大潮中,国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上,自二战以来,由于科学技术的迅速发展,国家间经济民事联系的大大加强,同国际社会的普遍实践接近或一致,日益成为各国共同追求的目标,其接近或一致的程度,也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。 “趋同论”者认为,国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的,而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先,它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会,各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务,因而都需要创造一个有利于发展的国际法律
5、环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度,从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次,国际经济一体化的趋势,是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展,全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现,它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三,各国法律思想、法律文化的相互交流和影响,也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球,因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流,或曰文化融合,已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展,并
6、由于国际社会的客观需要,伴随着文化融合的大趋势,法律思想和法律文化的交流速度也日益加快,其规模在日益扩大,这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。Www.ZlCOOL.CoM 资料库“趋同论”者主张,在这种背景下,中国国际私法立法也应顺乎潮流,尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且,国际私法本来是市场经济和对外开放的产物,它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约 130 个国家和地区,凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的,都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。如果说,在改革开放之初,由于受计划经济体制和属地观念的制约,我国的国际私法
7、立法不得不“颇具特色”的话,那么,在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后,即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时,我国社会主义市场经济体制的建立,也为我们借鉴、 “移植”国外先进的立法提供了基础。这种必要性和可能性,都是由于国际社会中较为普遍的立法实践,大都是在市场经济体制基础上发展起来的,不接受它便不能顺利地开展对外经济交往,也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为,从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调,与国际惯例接轨,以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度,这是中国国际私法学的重要课题。 (二) “特色论”。它强调中国的国际私法必
8、须具有中国特色,反对对外国国际私法条文照抄照搬。这一派学者的立论,首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据,认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践,尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次,认为同世界上其他国家一样,中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史,而且这种传统和历史较其他国家更悠久,更深邃,更成熟,更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色,否则,便难于被国人接受,也难于同中国的文化积淀相融合。第三,认为中国国际私法立法需要有中国特色,主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”,才称得上对世界和人类有所贡献,才无愧于古老的中华法
9、系,才与泱泱大国的地位相当。第四,中国虽然推行改革开放的政策,建立市场经济体制,但终究是社会主义的发展中国家,对外开放的时间不长,处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟,这方面的立法和司法经验也不足。因此,中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法,也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践,无论它们是来自条约,是来自惯例。基于上述认识, “特色论”者认为,完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验,充分尊重我国现有的国际私法规范,并应努力追寻中国唐朝永徽律中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神
10、”。应该肯定,上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效,建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下,针对我国国际私法立法存在的严重缺陷,为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标,都是在寻求一个理想的国际私法立法方案,以便完善我国的国际私法立法,促进对外开放,维持国际民商事活动的良好秩序,保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。 “趋同论”和“特色论”之间的差异,一方面,渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。 “趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一,是“以未来设计现代”,认为未来的
11、社会生活将越来越国际化,国界将逐渐失去其原来的意义。因此,我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。 “特色论”则主要是受到“后发展理论”,特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上,强调选择独特的发展道路,不重复不模仿,主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路,不应以发达国家的标准为标准,而应有自己的发展标准,注意提高人的素质,培养人力资源,并应保持其政治上、文化上的自主性,即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上, “后发展理论”受 20 世纪的文化相对主义思潮的影响,认为各种文化都是等值的,它们之间
12、是不可比的,对一种文化是抛弃还是保存,主要取决于文化群体是否适应。因此,中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一,也应具有独特性、自主性,不应受到外来法律文化的浸染。Www.ZlCOOL.CoM 资料库另一方面,是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析:第一,就对现实情况的认识而言。 “趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展,当代世界作为一个整体,互相依存,互相影响,共同发展的大趋势,他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖,强调市场经济是开放的经济、国际性经济,经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征,在合作中求发展已成为各国的共同选择,各国
13、的法律思想文化也在相互交流,相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度,强调中国是社会主义国家,属于第三世界,有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化,并且认为,只有具务民族特色的东西,才能在世界上占据一席之地。第二,就对国际私法的认识而言。 “趋同论”者认为,由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望,并为减少这种交流与合作的法律障碍,各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加,从而,国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物,它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性,
14、因而国际私法的本质和目的,在世界各国也都是相同的,即解决各国法律的相互抵触问题,求得国际民事生活的安全和稳定。 “特色论”者则认为,国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的,只要有民族国家存在,国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候,首先考虑的还是本国的主权和利益,它所追求的国际民事生活的安全和稳定,也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此,国际私法的功能,主要是实现其本国的对外政策目标,维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。 应该指出, “趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排
15、斥的,它们在阐述各自的主张的过程中,也往往兼及相对的一面,并在某种程度上赞同和接受对方的观点,只是它们观察问题的角度不同,认识问题的侧重面不同,因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别,归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。三、中国国际私法立法应坚持“两点论”正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识,我们主张,中国国际私法立法应坚持”两点论”,即,既要具有中国特色,又要借鉴国际社会的一般做法,两者应当有机地结合起来,而不应有所偏颇。 (一)国际私法的中国立法应有中国特色可以说,国际私法首先是民族的法或者国家的法,
16、从 7 世纪中国唐朝永徽律的规定,到 18 世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款,直至近现代各国的国际私法立法,都无疑问地证明了这样两个事实:其一,国际私法最早是以国内立法的形式出现的;其二,每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明,国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此,主要源于下述原因:第一,国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面,还是来自客体方面,抑或是来自法律事实方面,都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件,内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中,只有内国因素而没有涉外因素,不成为涉外民事关系,只有涉外因素而没有内国因素,那么,对内国来说,也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”,其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中,内国因素是矛盾的主要方面,居于支配地位,起着主导作用,这是由国家主权原则决定的。基于主权原则,国家拥有属地优越权和属人优越权,它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的