_刑法修正案_八_草案_热点问题研讨

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1、23? 刑法修正案(八)(草案) ? 热点问题研讨赵秉志目次一 前言 二 取消 1 3 种死刑罪名问题(一)1 3 种死刑罪名的基本情况与主要特点(二)取消 1 3 种死刑罪名的意义(三)相关争议与基本主张三 合理调整 !生刑 问题(一)基本规范与主要意义(二)相关争议与基本主张四 老年人犯罪从宽暨免死问题(一)基本规范(二)相关争议与基本主张五 社区矫正纳入刑法问题(一)基本规范与主要意义(二)相关争议与基本主张六 加大! 扫黑除恶力度问题(一)基本规范,北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长 特聘教授 博士生导 师,中国法学会刑法学研究会会长,国际刑法学协会副主席暨中国分会常务副主席

2、#2 4刑法论丛(201 0 年第4 卷 总第2 4 卷)(二)相关争议与基本主张七 坦白从宽纳入刑法问题(一)基本规范与主要意义(二)争议问题与基本主张八 危险驾驶行为入罪问题(一)基本规范(二)相关争议与基本主张九 恶意欠薪行为入罪问题(一)基本规范(二)相关争议与基本主张十 结语一 目 纽目2 0 1 0 年8 月2 3日, ?刑法修正案(八) ( 草案) ?(以下简称?修正草 案 ?)提交第十一届全国人大常委会第十六次会议进行初次审议 #这是我国因应全国人大代表及有关方面建议,应对社会发展出现的新情况 新问题 , %弥补刑法典原有规范疏漏,贯彻 中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见

3、要求 , 在刑法分则方面, ?修正草案 ?取消了 1 3种非暴力犯罪的死刑,增加并完善了一些犯罪的具体规定 #第四,体现了立法的民主性与科学性 #在立法的民主性方面 , ? 修正草案 ?不仅征求了一些全国人大代表 地方人大代表和部分省区人大常委会的意见,而且还听取了最高人民法院 最高人民检察院 国务院法制办 公安部 国家安全部 司法部等全国政法领导机关的意见 ,并广泛征求了刑法专家学者的意见和建议;在提交立法审议后还通过网站公布向全社会征询意见,并向一些重点法律院校 研究机构征询意见,充分体现了立法的民主性 #与此同时, ? 修正草案 ?针对我国刑罚执行 中存在的死刑过重 生刑偏轻等不合理之处

4、进行了较为系统的完善,体现了立法的科学性 #由于修法幅度较大 修法内容重要, ?修正草案 ?一经公布即引起了社会各界的广泛关注 #其中有些问题还在法学界和实务界乃至社会上引发了广泛的讨论和争鸣 #根据( (修正草案 ?的修法内容, 同时结合各方面关注 争论的焦点,笔者拟对 ?修正草案 ?中的八个主要热点问题作简要的评述和研讨 #%参见李适时:!关于?中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)?的说明201 0年8 月2 3日 在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上 ,载 ?十一届全国人大常委会第十六次会议文件(七)?(2 0 1 0 年 8 月1 6日) #二是刑法典分则第五章侵犯财产

5、罪 1种,即盗窃罪(第26 4 条);三是刑法典分则第六章妨害社会管理秩序罪 3 种 ,即传授犯罪方法罪(第 29 5条) ,盗掘古文化遗址 古墓葬罪(第 32 8条第 l 款) ,盗掘古人类化石 古脊椎动物化石罪(第 32 8 条第 2 款) #概言之, ? 修正草案 ?取消的 1 3 种死刑罪名具有两个方面的特点 :第一,在法律性质上,都属于经济性 非暴力犯罪 #其 中,前 1 0 种犯罪既属于经济性犯罪,又属于非暴力犯罪;后3 种犯罪虽不属于经济性犯罪 ,但属于非暴力犯罪 #由于经济性 非暴力犯罪的客体与死刑所剥夺的生命权之间具有不对称性,因而理论上普遍认为应当废除经济性 非暴力犯罪的

6、死刑,并且这也是一种国际 趋势#第二,在司法适用上,都 属于备而少用 有些甚至基本不用的犯罪 #其中,大部分犯罪, 如破坏社会主义市场经济秩序类犯罪 文物犯罪,在司法实践中很少适用死刑;有些犯罪,如传授犯罪方法罪和盗窃罪, 自1 9 9 7年全面修订刑法典? 刑法修正案(八)(草案)?热点问题研讨2 7之后,就基本没有被适用过死刑 # %(二)取消 1 3 种死刑罪名的意义? 修正草案?取消1 3 种经济性 非暴力犯罪的死刑,具有多方面的重大意义#这主要体现在:第一,有利于改善我国死刑的立法现状与格局 #一直以来,立法上的死刑罪名过多给我国刑法造成 了重刑化的形象 ,也影响了我国的国际形象,受

7、到了许多国际人士的垢病 # ?修正草案) )一次性取消了1 3种犯罪的死刑,取消死刑罪名的 比例超过 当前我 国死刑罪名总数的1 9 % #这显然有利于完善我国的死刑立法 ,改善我国法治和人权保障的国际形象 #第二,有利于支持限制死刑适用的司法改革 #在限制和慎用死刑的刑事政策指导下, 自200 7年最高人民法院统一收回死刑复核权以来,我国在司法实践中对死刑采取了严格限制 慎重适用的态度 #立法上一直保留有死刑的许多犯罪, 实际上在司法实践中很少适用死刑 #因此, ?修正草案 ?取消一些备而少用 基本不用的死刑罪名,是对司法中减少 限制死刑实践的认可和支持,这必将有利于进一步推动我国限制和减少

8、死刑适用的司法努力 #第三,有利于促进死刑观念的变革 #民众的死刑观念与我国死刑制度的立法 司法密切相关 #长期以来 ,我国刑事法治中的重刑化倾向在一定程度上助长了我国民众对死刑的依赖 ,并且在实践中造成了我国刑法立法中死刑能上不能下的不合理现象 #鉴此 ,我国应当进行相应的制度变革,以引导民众死刑观念的转变 # ?修正草案 ?从立法上一次性成规模地取消 1 3 种犯罪的死刑,会在一定程度上影响社会观念的变革,进而促进民众死刑观念的理性发展 #%参见赵秉志:! 中国刑法改革新思考以?刑法修正案(八)(草案)?为视角 , 载湖南大学刑事法律科学研究中心主办的?刑法第八修正案(草案)暨死刑案件证据

9、规则高层论坛论文集?(201 0 年 n 月 长沙),第6 页#2 8刑法论丛(2 0 1 0 年第4 卷 总第2 4 卷)第四,有利于顺应死刑发展的国际趋势 #当前,国际废止死刑运动风起云涌 #废止死刑已经成为世界多数国家的普遍做法 ,并且得到了我国加人或者有待加人的许多国际公约的认可#在这种背景下, ?修正草案? 取消1 3 种犯罪的死刑,充分体现我国对国际社会废止死刑潮 流的顺应,也是中国积极承担相关国际义务的体现,具有重要意义 #(三)相关争议与基本主张关于死刑罪名的取消,在? 修正草案?拟定 审议过程中,也存有一些争议 #这主要体现在两个方面:第一,关于近似犯罪应否取消死刑的问题 #

10、在 ? 修正草案?的研拟过程中, 中央政法领导机关和法律院校的部分专家学者提出,应当将与?修正草案?中拟取消死刑的1 3 种罪名相近似犯罪(如集资诈骗罪 组织卖淫罪和运输毒品罪等)的死刑也一并取消 #但也有不同的主张 #笔者主张,我国刑法修正应当尽早取消集资诈骗罪 组织卖淫罪和运输毒品罪这三种犯罪的死刑,除了因为它们都属于非暴力犯罪 侵害的客体与死刑所剥夺的生命权不对称之外 ,集资诈骗罪属于智能犯罪,通常被害人都有一定的过错;组织卖淫罪属于风化犯罪,对人身权利的侵害并不明显;运输毒品罪本身也不属于最严重的犯罪,并且在实践中,运输毒品者通常都是一些被利用者且多为偶犯 ,而非毒品犯罪中最危险 最严

11、重的罪犯 #因此 ,对这些犯罪不应当保留死刑 # %第二,关于贪污罪 受贿罪应否取消死刑的问题 #在 ?修正草案 ?的初次立法审议过程中,一位全国人大常委会委员在审议时提出,可研究取消贪污罪 受贿罪死刑的问题 #之后,储槐植教授也在接受媒体采%参见赵秉志:! 中国刑法改革新思考以?刑法修正案(八)(草案)?为视角,载湖南大学刑事法律科学研究中心主办的?刑法第八修正案(草案)暨死刑案件证据规则高层论坛论文集?(201 0 年 1 1 月 长沙),第 6 页#? 刑法修正案(八)(草案)?热点问题研讨2 9访中提出,中国未来 3 0年内都不会废除贪污罪 受贿罪的死刑 # % 这些主张经媒体报道后

12、,一时间,关于我国是否应当取消贪污罪 受贿罪的死刑,引发了社会各界的广泛关注和热烈讨论 #为此,全国人大常委会委员 全国人大内务司法委员会副主任委员陈斯喜在接受记者采访时专门澄清说 ,我国刑法修改从来都没有考虑废止贪污罪 受贿罪死刑的问题 # 如果有特殊情况 ,经最高人民法院核准 ,可以不受上述执行刑期的限制 #这较之刑法典的原有规定 ,大大提高了死缓犯的实际执行期限 #第二,选择性地提高了有期徒刑数罪并罚的上限#( (修正草案 ?第1 0 条规定:!判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下 数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期 ,但是管制最高不能超过三年,拘

13、役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年,其中有期徒刑总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年 # 与刑法典原有规定相比, ?修正草案?有选择性地提高了 总和刑期在 3 5年以上的有期徒刑数罪并罚的最高刑期 ,将其原来的20 年提高至 2 5年 # 应当说, ?修正草案 ?关于调整 !生刑 亦即适度加重 !生刑 的规定,不仅强化了对死缓犯尤其是一些严重犯罪的死缓犯的惩罚性,进而?刑法修正案(八)(草案) ? 热点问题研讨3 1有利于积极发挥死缓对死刑立即执行的替代作用;而且提高了一些严重犯罪的有期徒刑数罪并罚的期限,进而有效地加强了有期徒刑 无期徒刑与死刑之间的衔接,有助于促进刑罚

14、结构的进一步完善 #(二)相关争议与基本主张关于调整 !生刑 亦即加重 !生刑 的问题 ,在 ?修正草案 ?的研拟 征求意见过程中,主要存在以下争议 :第一,应否采取提高 !生刑 的方法代替死刑? 对此,有人提出,不能采用提高 !生刑 的方法尤其不能用普遍提高 !生刑 的方法来替代死刑 #因为我国很多犯罪的死刑都是备而不用 备而少用的,如果采取提高 !生刑 的方法替代死刑 ,可能死刑适用数量没有降下来, !生刑 反而上去了,最终将导致重刑主义 #不过 ,我国最高司法机关和刑法学界的主流意见是主张采取适当提高 !生刑 的方法来代替死刑 #笔者也赞同这种观点 #毕竟,我国目前的 !生刑 最高刑和死

15、刑差距太大 #现行刑法的 !生刑 最高刑也明显偏低 ,如果适当提高 !生刑 最高刑能有效地减少死刑的适用,何乐而不为呢? 因此,采取适 当提高 !生刑 代替死刑的限制适用和减少适用,笔者认为应当加以肯定 #第二,应否普遍提高有期徒刑的期限? 对此 ,( (修正草案 ?采取的是否定态度 #这个问题在 ?修正草案 ?审议 征求意见过程中有很大的争议 #笔者认为 ,在现有情况下,我国适度地普遍提高有期徒刑的期限是可行的 #这是因为 :一方面,与当代国外许多立法例相比,我国现行刑法的有期徒刑上限总体上偏低,适当提高有期徒刑刑期有利于有期徒刑与其他刑种尤其是无期徒刑和死刑之间的合理衔接 # % 另一方面

16、, 由于减刑 假释制度的适用,我国长期有期徒刑的实际执行期限过短,难以发挥其应有的作用 ,有必要适当提高 #第三,应否普遍提高有期徒刑数罪并罚的上限? 目前 ?修正草案 ?将有期徒刑数罪并罚的期限附条件地提高到了2 5年 #在征求意见过%参见田文昌 颜九红:! 简论中国刑罚制度改革,载?法学杂志?2( X拓年第 1期 #3 2f f . J 法论丛(201 0 年第4 卷 总第2 4 卷)程中,有人提出了反对意见 #对此,笔者认为, 当前我国有期徒刑数罪并罚的刑期上限才 2 0 年 ,总体上较低,我国应 当适度提高有期徒刑数罪并罚刑期的上限#而?修正草案?附条件地提高有期徒刑数罪并罚的刑期上限,笔者认为,这一做法是值得肯定的,但其提高的幅度还过于保守 #实际上,我国可以一方面不附带条件地适度普遍提高有期徒刑数罪并罚的刑期,另一方面也可以考虑将有期徒刑数罪并罚的期限提高到3 0一 3 5年 # %第四, ? 修正草案?第4