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1、长春理工大学硕士学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，抽象行政行为的司法审查研究是本人在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。作者签名：趸壹遗2 2 年监月上日长春理工大学学位论文版权使用授权书本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理
2、工大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。作者签名：蛰逮1 2 坦月| 日指导导师签名：垒垒兰竺年上) = 月阜日内容提要伴随着我国行政法的发展，我国的行政机关和行政权，在传统的优势地位上，又获德了新的权威基础。这种权威在实践中表现为抽象行政行为，当前在我国抽象行政行为不具有可诉性，当抽象行政行为产生了侵权行为，法律并没有赋予行政相对人以合理的救济途径和手段。没有规制，权力便易于滥用。因此，应该重新认识对抽象行政行为的监督与救济机制，应将对抽象行政行为的司法审查制度化、法律化。本文试图通过对该论题的研究，在理论上揭示行政
3、权力和司法审查的本质以及如何在法治社会下由司法权来制约行政权力，以司法权监督行政权，从而减少由于行政权的不当行使给行政相对人的合法权益带来的损害。通过完善抽象行政行为的司法审查来适应我国在人权与公民权保障、宪政文明建设、建设法治政府以及司法审查制度本身发展的需要，促进行政机关实现依法行政的步伐。关键词：行政权抽象行政行为司法审查引言自上世纪8 0 年代以来，伴随着我国行政法的发展，我国的行政机关和行政权，在传统的优势地位上，又获缛了新的权威基础。与此同时，我国由计划经济向市场经济的转型、国内利益矛盾调控、国家安全保障与国际地位的谋求等现实情况也促使我国行政权不断扩大；而随着依法治国和法制国家的
4、建设，政府的“法治权力”也在不断扩张。这种“法治权力”实质上就是行政机关制定法律规范及其他行政规范性文件，并以此推行政务和进行公共管理的权力，在实践中即表现为抽象行政行为。这种“法治权力”在我国现行的政治文化下，并未得到有效地规范和制约，导致在这种。法治权力”下产生的抽象行政行为违法侵害公民、法人以及其他组织的合法权益的情况层出不穷。这是因为在传统法律理论中，抽象行政行为是不具有可诉性的，也就是说对于抽象行政行为产生的侵权行为，法律并没有赋予行政相对人以合理的救济途径和手段。没有规制，权力便易于滥用。正因为如此，在1 9 9 0 年后，不断有行政法学者开始质疑“抽象行政行为具有不可诉性”的传统
5、观念，并提出了应将抽象行政行为纳入行政复议、行政诉讼、特别是司法审查的范围。终于，学者们的努力随着1 9 9 9 年4月2 9 日通过的中华人民共和国行政复议法第一次将对部分抽象行政行为的审查( 规章以下的规定) 纳入了行政复议范围而得到一些体现。以此为契机，学者们又提出随着我国市场经济和民主政治的发展，建立具有中国特色的抽象行政行为的司法审查制度的需要也日渐迫切。因此，需要重新认识对抽象行政行为的监督与救济机制，应将对抽象行政行为的司法审查制度化、法律化。本文试图通过对该论题的研究，在理论上揭示行政权力和司法审查的本质以及如何在法治社会下由司法权来制约行政权力，并且通过制度建设，使行政权本质
6、上的强力性逐步为规则所规制，以司法权监督行政权，使行政权在一个充分的监督环境下行使，从而减少由于行政权的不当行使给行政相对人的合法权益带来的损害。同时在实践上，通过完善抽象行政行为的司法审查来适应我国在人权与公民权保障、宪政文明建设、建设法治政府以及司法审查制度本身发展的需要，促进行政机关实现依法行政的步伐。一、抽象行政行为司法审查概述( 一) 抽象行政行为司法审查的内涵l 、司法审查的概念司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，指司法机关运用司法判断权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其
7、给公民法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。纵观各国实践，司法审查制度主要包括：对立法机关立法活动和其他议会行为的违宪审查，对行政机关的行政立法行为、行政活动进行合宪性及合法性审查以及对下级法院裁判的审查。回可见，司法审查包括违宪审查和违法审查。违宪审查是对宪法的司法审查，是法院对立法机关、行政机关的行为是否合宪所进行的审查；而狭义的司法审查是法院对行政机关的行政活动的审查，这种审查包括了对具体行政行为的审查和对抽象行政行为的审查，是法院对行政行为是否合法所进行的审查。对于狭义司法审查而言，各国实施审查的机构也存在差别，英美法系国家认为政府行为和普通民众行为没有什么区别，所以发生行政争议时
8、同样受普通法院管辖，没有必要建立专门的法院进行管辖，这被称为普通法院的司法审查模式。大陆法系的代表法、德两国则分别设立了“行政法院”、“行政法庭”等独立性很强的机构专门负责行政诉讼的裁判，这被称为是专门法院的司法审查模式。我国则是在法院中设立行政法庭解决行政争议。我国只有法院对行政机关行为在行政法层面上的狭义的司法审查，因为我国司法活动中一般不适用宪法规范，所以目前法院不能审查行政行为是否合宪。本文中将重点讨论的是狭义的司法审查。2 、抽象行政行为司法审查的含义抽象行政行为司法审查是司法审查机关对行政机关的行政立法以及制定行政规范性文件的行为进行审查监督的活动。具体而言就是对国家行政机关的行政
9、立法性行为及其制定的行政规范性文件是否合法进行审查，或者对抽象行政行为的违法情形、。王宝明、赵大光、任进、高秦伟：抽象行政行为的司法审查，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第2 2 页。2违法责任进行确认和矫正的国家监督活动。从本质上讲，抽象行政行为的司法审查就是司法审查机关对抽象行政行为进行的合法性审查。相对于权力机关和行政机关的审查监督，它是司法机关进行的“司法性”的审查监督，是抽象行政行为合法性审查的重要内容和主要方式。对抽象行政行为的司法审查而言，由于各国在历史文化传统、社会经济状况、宪政体制等方面的差异，导致了其采用的司法审查制度在主体、内容、审查对象、范围等各方面的不完全相同。但
10、综观不同理论和制度，对抽象行政行为进行司法审查还是有如下的共性的：首先，审查主体一般都为司法机关，抽象行政行为司法审查作为一种重要的合法性审查，其特殊性在于是由司法机关行使司法审查权；其次，审查是通过司法程序进行的，抽象行政行为的司法审查是司法程序，经过司法裁判的方式进行，相对于立法机关和行政机关的合法性审查更具严密性、公开性和权威性：再次，审查是权力监督的重要形式，司法权自身的性质决定了它是监督制约行政权的有效力量；最后，审查是公民权利救济的权威机制，司法机关及其司法审查是社会公正与公民权利保障的最后的宪政权威设置。总之，抽象行政行为的司法审查就是指行使司法权的司法机关对行政立法性行为及其行
11、政规范性文件是否合法进行审查监督的活动，它既是抽象行政行为合法审查的重要内容，也是司法权力对行政权监督制约的高级形式，而且还是公民权利救济的权威机制。( 二) 抽象行政行为司法审查的法理基础在总结和归纳了许多行政法学者的研究成果后，可以得出抽象行政行为的司法审查的出现是有着深厚的法理基础的，主要有以下几种：1 、分权理论人权宣言中的至理名言“任何权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”，数个世纪以来一直作为指导各国宪政实践的根本原则将分权理论应用于宪政实践，不仅存在于西方资本主义国家，而且在社会主义国家，也不否认权力的分立。于是，分权理论成为世界各个法治国家实现宪政的重要手段。随着社会的不断
12、发展，行政权也随之适应了现代法治社会的特点，在宪政实现方。刘俊祥：抽象行政行为的司法审查研究，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第9 页。3面的作用与日俱增。回为了控制行政权的扩张以及越权行为的不断发生，宪政分权理论成为司法审查制度形成的首要理论渊源。分权理论的核心在于各种为保障权利而设立的权力必须受到限制。所以，在英美法系发展了严格的司法审查制度，由普通法院审查抽象行政行为。而在大陆法系国家建立了宪法法院、行政法院以及行政诉讼、宪法诉讼等严密体系，以作为行政权滥用的司法救济和分权制衡的措施。2 、法律运行和司法监督行政理论对于“法律运行”，我国法学界大致有两种观点。沈宗灵等认为“法律运行是
13、指国家法律在社会中如何得以实施、执行以及为人们所遵守的运动过程”；。张文显等认为法律运行“是指作为一个动态过程的法律在社会中的形成与变化、实藏、执行、遵守等”。o 换言之，前一种观点主张法律运行不包括法的创制，后一种观点主张把法的创制作为法律运行的一个环节或阶段。本文比较接受第二种观点，认为法律运行包括法的创制和运行法律的一切活动。于是我们可以认为，法律运行是指作为社会有机构成的法现象在社会运行中不断释放其功能、实现其价值、展开其精神的动态的不断循环而又永无止境的运动过程。从法律运行的相关概念来看，法律运行要求司法监督行政，因为法律运行过程中包含着法律监督对法律运行维护活动。而且，现实中法律的
14、运行并不总是正常状态，一旦出现非常态，司法的监督矫正作用就显得尤为重要。由此可见，司法监督既是法律运行的重要环节，又是法律运行保持常态所必需的特殊控制机制。另外，抽象行政行为作为一种行政立法行为或制定行政规范性文件的行为，它属于法律运行的特殊环节或特殊形态。一方面，抽象行政行为相对于具体行政行为而言，本身就是近似于法律规范的创制，具有“准立法性”；另一方面，抽象行政行为相对于立法机关的立法行为而言，它又是“执法”性行为，即执行“法律”而使之具体化的行政行为，具有明显的“行政性”。这种双重特殊性决定了更需要对抽象行政行为进行审查监督。3 、人权保障理论人权保障是现代世界各国法治发展的共同趋势。2
15、 0 0 4 年3 月，十届全国人大二次会议通过了中华人民共和国宪法修正案( 四) ，“国家尊重和保障人权”作为一。王明扬：外国行政诉讼制度，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，第1 5 5 页。 啦宗灵：法理学，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 8 9 页。 。张文显： 法理学，法律出版社1 9 9 7 版，第3 1 9 页。4条重要原则也写入了我国宪法。人权的实现过程即是通过法律将人的应有权确定为法定权，并在社会实践过程中，通过诸力的作用而使其得到实现的过程。而在行政相对人的人权受到侵害时，司法审查是司法救济的重要方面，是保护人权的最有效的手段。在相关的救济程序中，司法审查才是
16、保障人权的基准程序。而抽象行政行为，尤其是规章以下的其他规范性文件，其特点决定了其侵权性的极易产生。为了充分保障公民的基本人权免受抽象行政行为之侵害，司法审查抽象行政行为便是必要的。4 、保护少数人理论严格地说，司法审查是一种“与多数人作对制度( c o u n t e r - m a j o r i t a r i a n ) ”，即有与多数人的民主并不一定是合理的，多数人可能侵害少数入的基本入格与自由，因此需要通过司法审查制度对少数人的利益进行保护。这一理论非常适合于对行政机关抽象行政行为的司法审查，从某种意义说，司法审查制度实质并不反对多数人的意见或者与多数人作对，而只是少数人也能进入立法过程，使少数人获得公平参与的机会，这实际上也满足了大多数人的偏好。为了更好地保护少数人的利益，抽象行政行为应该接受司法审查。5 、诉权最大化理论所谓诉权最大化理论，是指为适应人民不断增长的权益要求，国家应该提供尽可能多的司法帮助和救济，诉权最大化理论是人民主权原则和宪政人权原则在司法制度上的重要体现。我们主张行政权接受司法审查目的就是为了要最大化公民
