关于具体行政行为与抽象行为划分存在价值的几点思考.doc

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1、 关于具体行政行为与抽象行为划分存在价 值的几点思考 论文关键词：具体行政行为 抽象行政行为 理论意义 实 践介值 论文摘要：关于具体与抽象行政行为这一划分存在价值， 学界论热烈，各执一端。本文认为，这一划分中所确立的两_中行 政行为是客观存在的，且具有鲜明差异。这一划分客见上已对推动 我国司法审查制度之发展发挥了重大作用，千 l 将对推动和完善这 一制度产生更加积极的影响。划分标隹的暂时不统一，不应成为否 定这一划分理论存在价值的屯分理由。这一划分理论自身将在争论 中不断发展和完善，存在具有巨大的理论意义和实践价值。 一 有关行政行为分类的基本问题 行政行为是行政主体在买施行政 管理活动，行

2、使行政只权过程中所做出的具有法律意义的行为。不 同的行政行勺，有不同的法律程序、法律效力和法律后果。因此， 根苦不同标准对行政行为进行分类是十分重要的理论与实践习题。 行政行为的分类理论至少包括以下四个方面问题：第一、分类的意 义。通常行政行为的分类的一般意义亏四方面：(1)认识行政活动， 掌握行政行为的内容、特 E 和规律。(2)为行政诉讼中对行政行为的 审查提供各种准、条件和原理。(3)为制定行政活动的法律规范提供 理论指导。(4)为行政诉讼法的受案(司法审查)范围提供根据。2 第二、分类与分类目的、标准。首先在逻辑上要做到“标准统一，划 分容易”。其次，要特别注意哪些分类对买践具有更大的

3、意义。有人 把行政行为分为“制定行政规范和采取行政措施的行为”，“行政立法、 行政执法和行政司法行为”，这种分类虽然符合“标准统一，划分容 易”的逻辑规则，但缺乏理论价值和买践意义。它们不如“具体行政 行为与抽象行政行为”那厶合理，因为它们过于感性、繁琐，缺乏 理论的理性，还容易造成行政法理论的混乱，最终被其他分类所取 代。3 第三，分类与现行法规的关系。进行行政行为分类不能 仅仅局限于现行法律法规的规定。因为分类是一种理论意义上的方 法，对于实践具有指导甚至是超前指导的作用。行政行为的分类是 发展变化的，一方面随着行政发展而变化，另一方面随着法律沿革 而变化。这两方面又都取决于社会的发展变化

4、。在对行政行为的分 类中，我们应当注意，目前现行法律中没有规定的行政行为种类不 等于没有意义。在社会发展变化中，立法机关将会随着行政的客观 变化而确认新的行政行为分类，从而规范行政活动。 第四、分 类与买践中的行为界定。行政行为的分类不可能一贯准确无误，它 不可避免地会引起各种行为的不同定义，行为的划分标准与实际界 定之间的不统一也经常存在，还可能“造成一些无法识别的灰色地带”，这都是正常现象。亦即行政行为的分类是相对的。模糊的理 论经常会比一个明确的命令会更有意义。这也“使得行政行为分类理 论获得一席驰骋之地，同时也加深了对行政行为概念本身的理解和 深化”。_4比如具体行政行为与抽象行政行为

5、的划分具有十分重大 的理论意义和买践价值，但是现实中叉寸于此类行为的划分自然存 在无法确定的情况。 由此可见，具体行政行为与抽象行政行为 的划分迄今已产生了广泛而深刻的影响，在立法和司法的理论和实 践上，这种分类的意义重大。退一步讲，即使已有的划分标准被更 新了，其曾经发挥的作用也不可否定。 二具体行政行为与抽 象行政行为划分的起源和发展 在我国，关于具体行政行为与抽 象行政行为之划分的理论，普遍认为是王名扬先生最早从法国行政 法学中引进来的。“法国行政法学上之所以刘行政行为作这一区分， 源于法国著名的公法学家狄冀。l5l 狄冀把公法行为分为“规则行为”、 “条件行为”和“主观行为”三种。他所

6、称的规则行为，也就是我们所 说的抽象行为。行政行为的上述界定和分类，已为我国的立法和司 法解释所确认。抽象与具体行为这一分类学说已成为通说，并为立 法和司法所接受，在我国宪法诉讼制度尚未建立的情况下，也有利 于将处于宪法行为与行政行为之间模糊状态的行为纳入行政诉讼的 受案范围，从而保障公民的合法权益。l6l 这种划分从引进到为我国 立法和司法解释所确认，经历了从单纯的理论发展到影响并推动实 践的重大迁移的过程，足见两种行政行为之划分理论的存在价值。 兰具体行政行为与抽象行政行为之划分的标准认识 许多学者从 不同的角度把行政行为划分为具体行政行为与抽象行政行为，且大 都刘这种分类的存在价值和理论

7、及实践意义给予充分肯定。笔者由 此引发如下思考： (一)行政行为是行政机关行使各种职能的直 接表现形式。市场经济的发展推动了行政行为的多样化，也推动了 行政行为理论的发展。学界又寸行政行为的分类、内容及规则进行 了系统研究，又寸于规范行政行为，提高政府效率，保障行政相又 寸方合法权益及完善行政诉讼制度，具有积极意义。这种划分在客 观上已经对推进我国行政法治之进程起到了积极作用，而随着市场 经济和行政法治实践的推进，这种划分理论自身也将不断更新和完 善。 (二)有学者以行政行为的对象是否特定为标准将其分为抽 象行政行为与具体行政行为。抽象行政行为与具体行政行为不仅是 行政法学理论上的一种划分，而

8、且也是法律制度所采用和确认的一 种划分方法，具有重要的法律意义和理论意义。首先，它确定和判 断行政复议和行政诉讼的受案范围具有重要作用，两种行政行为之 间的法律救济和监督途径也有所区别其次，抽象行为与具体行为的 主体、内容、效力的法律规定也各有不同。一般说来，抽象行为的主体要求比较严格行为内容比较广泛、概括，法律效力具有普遍性 和相刘稳定性。而具体行为的主体则具有一定的普遍性，即所有主 体均可为之，内容比较具体，具有针刘性。再次，这种划分也是行 政法学理论上行政行为体系构成进行考察与研究的一种基本思路与 方法。 (三)有学者刘行政行为依据其适用范围而区分为抽象行 政行为和具体行政行为。并认为二

9、者区分之意义在于：1、为行政诉 讼和行政复议受案范围提供依据。2、明确行政行为在时间上的运用 范围。抽象行政行为向后发生法律效力，而且可反复运用。但具体 行政行为针刘的是特定的人或事，是一次性的行为。抽象行政行为 在撤销后不可以溯及既往的效力，行政主体必须刘其做出的具体行 政行为承担责任。 (四)有学者以行政行为的方式方法为标准将 其划分为抽象行政行为和具体行政行为，并称“这是行政行为最重要 的分类之一。”抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规 范的行为，它具有普遍约束力。从我国目前的立法体制看，行政规 范大致可分为行政立法与其他一般规范性文件两类。行政诉讼法 第 12 条(二)称“行

10、政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍 约束力的决定、命令。”其中行政法规和规章是行政立法，其他“具 有普遍约束力的决定、命令”为一般规范性文件。两者都可称为抽象 行政行为。具体行政行为是指行政机关针对特定象，并对其权利义 务产生影响的行为。抽象行政行为是行政机关采取具体行政行为的 依据。但前者又要依靠后者实施和贯彻。_8_四具体与抽象行政行为 划分存在的价值简析及思考 (一)具体行政行为与抽象行政行 为这两类行政行为是客观存在着的两类具有鲜明差异且具有密切联 系和互补作用的行政行为。 1、诸多学者刘行政行为划分为具 体与抽象两种行政行为的标准尽管有所不同，但实际上是从不同角 度、不同侧

11、面为着眼点，揭示出这两种行政行为之间的鲜明差异， 正所谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，但却都是刘这两种行 政行为实际存在的差异做出了分析、鉴别，有助于人们识其“庐山真 面目”。换言之，不论人们承认与否，这两种行政行为均是客观存在 的。正如我们不能仅仅因为我们没有到过外星球，就断定外星球上 没有人类或类似人类的生命体存在一样，我们也不能仅仅因为自己 没有充分认识到这种关于行政行为的划分重大意义就断然否定这两 种行政行为是有着鲜明差异的客观存在。如前文所述。两者互为补 充：具体行政行为的做出以抽象行政行为法律依据；而后者则以前 者的实施来实现其立法目的。两者的共同作用完整地体现出行政行 为的

12、存在意义和实践价值。 2、划分标准的暂时不统一，不能 成为否定这种划分之存在价值的充分理由。有些学者认为学界对具 体与抽象两种行政行为之划分的标准不统一，因而主张这一划分不足取，进而否定这种分类存在的价值和意义。笔者认为这种看法值 得商榷。理由是：(1)任何事物的分类都只是相又寸的而不是绝又寸 的，而从不同侧面，依不同标准划分行政行为，恰恰反映出具体与 抽象两种行政行为之鲜明差异的整体面貌更完整地显现差异。(2) 正如人类一直以自己的智慧探索外星球上是否存在生命体一样，我 们可以进一步从实践中综合具体与抽象这两种行政行为的不同特征， 从而以更明确而统一的标准(也只能是相又寸意义上)来划分两者以

13、 更好地指导实践；而目前区分两者的不同分类标准的存在，也为学 界在列两者划分有存在价值这一点上提供了佐证。分类标准暂时的 不统一，不能否定这两种实际存在并各自发挥着不同作用的行政行 为的区分的实践价值。 (二)这种划分客观上已经指导并推动了 立法实践的发展。 1、理论只能源于实践并超前于实践才能更 有力地指导实践，而实践的发展必将推动理论的进步发展。正是 由于具体与抽象两种行政行为的划分，才得以在立法实践中有了 行政诉讼法中关于人民法院可对行政主体的具体行政行为做出 审查的规定，也才有了行政复议法中关于具体行政行为和部分 抽象行政行为进行行政复议的规定。 2、目前在我国，尽管可 诉行政行为的范

14、围还比较窄，司法审查行政行为的范围还有待进一 步扩大。但至少，“行政诉讼的特殊原则是具体行政行为台法性审查 I 觎。这_原贝!旺法律 E 首次明确了司法权对行政权的制约，于 我国走向法治之路具有推动作用。”9因为一切有权力的人都容易滥 用权力，这是亘古不变的一条经验。在我国目前的行政诉讼中尽 管法院还不能直接审查政府的抽象行政行为，但行政诉讼开创的这 种以权制权的审查模式，至少在观念上为中国违宪审查制度的 早日出台奠定了基础。” (三)这种划分在理论上引发了广泛的有 关司法审查范围扩大的思考，正推动着我国司法审查体制逐步发展 以至完善。 值得注意的是，学界大都认为我国行政诉讼目前受 案范围过窄

15、，不应当将对抽象行政行为的审查排除在外。尽管在应 将抽象行政行为的一部分还是全部纳入司法审查这一点上认识有所 不同，但至少都认为应将抽象行政行为纳八司法审查范围，并都从 不同角度对此做出论证。这种划分客观上已经大大推动了行政法治 的进程，而又进一步引发了司法审查范围扩大的理论思考，客观上 正推动着我国司法审查体制的发展，而同时也促进着这种划分自身 理论体系在实践中日渐成熟与完善。有人说“片面的深刻优于全面的 公允”，这种划分足以引起人们对其划分存在价值之探讨和争论，这 本身就证明了其存在的巨大价值。 (四)如何看待这种观点：倘 若当初没有具体与抽象行为之分，也许我国行政诉讼范围会将所有 行政行

16、为纳八其中，而不会像现在将抽象行为排除在外。 诚然，时至今日，许多人都认识到将抽象行政行为也应纳八司法审查范围 中，那的确会更有效更广泛、更经济地维护和保障公民、法人和其 他社会组织的合法权益。然而，笔者要问：时至今日，中国政治体 制中，行政权仍极其强大，对其制约仍远远不够，而在当初(即行 政诉讼法颁布之前)一下子就把政府的所有行政行为都纳入司法审 查之中，现实可行吗?当时根本不具备相应的法律文化土壤，又怎能 拔苗助长呢?引用一位法国法学家的话，“如果不具备保证法律工具 动用的政治、经济和社会条件，单独的法律工具是不能自由生存下 去的!”1t1 因此行政法治之进程只能是渐进的，不能因此而对具体与 抽象行为划分理论的作用要求苛刻，同时也不能否定这种划分所发 挥的现实、积极的推动作用。 (五)这种划分对司法体制的日臻 成熟与完善的巨大推动作用，将最终体现其价值。 笔者认为， 随着行政法治实践的发展和观念的