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1、 I摘 要 摘 要 罪过是什么？这是一个与人类社会生息与共的问题。几千年来，人们解说它，谴责它。然而，对它的充分解释，却不是一个学科所能胜任的。笔者认为，人的意识具有社会性。心理活动一旦以行为表现出来，就要接受社会伦理的评价。规范性行为谓之“善” ；反之，谓之“恶” 。行为招致危害结果是恶行，心理认可危害结果是罪过。恶是社会伦理谴责的行为，罪过是社会伦理谴责的心理。罪过心理的社会表现就是恶。说明心理的罪过性，也就是证明行为的恶。 罪过是犯罪构成的核心，也即犯罪人承担刑事责任的主观根据。而罪过理论是刑法理论的核心，对它牵一发而动刑法理论的全身。事实上，罪过理论不仅集中反映了相关的刑事责任根据理论
2、和刑法学说，而其之形成与沿革，更与其同时代的历史背景和思想文化渊源有着不可分割的脐带联系。因而，罪过理论的任何变动都根植于特定时代条件的变迁。本文的若干探讨如果尚有些许科学之处，那它也仅仅是所由笔者对罪过情感的感触而产生的直率的自然的情感表达。 本文首先通过三个层次的分析，表明了传统罪过理论的不足之处，以及情感因素在传统罪过理论分析中的尴尬处境；并对各个历史形态的罪过理论的形成及其情感因素缺失的历史条件和思想文化渊源进行了比较全面和深入的挖掘，以探源把脉，以能为进一步完善罪过理论奠定一个比较坚实的认识基础；然后，说明了由于理论的发展和实践的需要，罪过理论中纳入情感因素的迫切性和必要性；最后，文
3、章具体分析了当代刑法学者为将情感因素纳入罪过理论所做努力之所以失败的原因，进而提出了笔者自己对这一理论问题的解决方案。 关键词： 罪过； 罪过理论； 情感； 罪过情感 IIAbstract What is the fault? This problem exists with mankinds societies. Several millenniums past, people illustrate it, condemns it. However, it is not comprehended in its entirety with one aspect of knowledge. Th
4、e author of article considers that consciousness of human being has sociality. As soon as mentality display in the behavior form, it will accept the judge of social ethic. Standard conduct is called good. Otherwise, it is evil. Behavior incurred harm is crime. Mentality recognizing harm is fault. Cr
5、ime is condemned by social ethic. Fault is condemned by social ethic. Illuminating fault of mentality is also confirmation of evil of crime. Fault is the core of constitution of crime. And it is the subjective basis of criminal liability that criminal undertakes. The theory of fault is the core of t
6、heory of criminal law. Anything of theory of fault change could torture that the whole body of theory of criminal law. In the matter of fact, the theory of fault not only reflects the basis of related criminal liability and the theory of criminal law. Its formation and development has a close relati
7、on with its coeval historical background and cultural source. Thus, any modification of theory of fault bases on specific historical conditions. If there are any sciences about the article, it is merely the frank and natural expression of feelings of author stirred by feelings of fault. Above of all
8、, analyzed the theory of fault from three layers, the article exhibited the shortage of traditional theory of fault and the embarrassed place of feelings in view of criminal law. Secondly, to consummate the theory of fault to lay a more solid foundation, the article carried a comprehensive and thoro
9、ugh excavation on the coeval historical condition and cultural sources of each theory of fault lack of feelings. Third, the article explained that because the theory development and the practice need, taking feelings into the theory of fault is urgency and necessity. At last, the article analyzed th
10、e contemporary scholar of criminal law failure in taking feelings into theory of fault, and had pointed out the road bring feelings into theory of fault. Key word： Fault; Theory of fault; Feelings; Feelings of fault 1第一章 罪过理论中情感因素的缺失 第一章 罪过理论中情感因素的缺失 罪过中情感因素可分为三个方面：刑事司法、刑事立法和罪过理论。为了全面了解情感因素在刑法罪过之中的地
11、位，笔者将着眼于刑法视野中刑事司法中对罪过情感的考虑、刑事立法中关于罪过的规定、以及刑法罪过理论等三个领域，对世界各地现行的有代表性国家的刑法罪过，做一个大体的扫描，以比较确切地知道情感因素在刑法视野中三个领域中的具体地位或阙如状况。 笔者认为，在刑事司法的实践中，情感因素得到了应有的考虑。这主要通过两个方面体现出来。 首先是司法实践中对刑事立法原义的采用。 虽然传统罪过理论中没有情感因素的位置，但在大多数的犯罪行为中，行为人的情感态度和情感倾向可以通过认识因素和意志因素体现出来，因而，情感因素可以得到司法人员的考虑。 而且因为刑法对罪过的规定是一种概括性的描述，即它把知、情、意等罪过因素作为
12、一个整体一并做出了描述；刑法分则对罪行的规定同样采用了概括性的描述（后文有详述） ，所以罪过中的罪过情感和其它罪过因素是一并被包容的。只要司法人员严格依法办事，笔者就认为罪过情感得到了考虑。事实上，尽管罪过理论没有对情感因素在罪过中的地位做出说明，但司法实务部门的同志仍然能够自觉地对包容于立法概括性规定中的罪过情感因素予以重视和考虑。 其次是情感因素在刑事司法中拥有地位。 一、司法人员情感在司法实践中的作用 近来，有一股强烈的倾向将目光集中在情感因素对刑法和刑罚的影响的问题上。认真考虑报复情感的作用，会使我们在构建刑事责任理论基础时受益。如果愤怒在法律和理论著作上被确立名分，那报复就不复存在了
13、。报复观念是以愤怒情感为基础的。没有了报复观念，刑法理论还能控制现实中的犯罪吗？刑事责任合理化的根据，是因为至少在社会情感上，刑法表达和反映了我们的敌对情感。 对刑罚的理解常常被学者们冠以比实际情况要高明的美誉。但无论如何，对刑事责任的论见一定至少要建立在惩罚应以完全类似于现实生活中的惩罚这样的理论基础之上。无论最好的惩罚理论是否建立在报复的基础上，但至少刑事责任的现实解说应该承认惩罚和报复在现实生活中的密不可分的关系。鲁迅先生 1927年在而已集就谈到了被定罪的原委： “我以为法律上的许多罪名，都是花言巧 参见刘为波、牛克乾： “放任的心理定性” ，载政治与法律2002 年第 4 期。以及笔
14、者通过与其他一 些司法实务部门的同志的交谈，得知他们对罪过情感是有所考虑的。 Victor Tadros, Attribution, Ethics and Emotion in Criminal Responsibility, The Modern Law Review Limited 2004,P.332. 2语，只消以一语包之，曰：可恶罪。我先前总以为人是有罪，所以枪毙或坐监。现在才知道其中的许多，是先因为被认为可恶 ，这才终于犯了罪” 二、犯罪人罪过情感与司法人员情感的关系 众所周知，犯罪特别是自然犯触犯了人们强烈而普遍的感情，造成这一行为又是犯罪人情感的表达或表现，这就说明犯罪人的情感
15、是罪恶的。申言之，犯罪所承载的行为人的罪恶情感越严重，犯罪引起人们的反感越强烈，两者成正相关。 反感是以同情为基础的。在经过几百万年进化形成的人类悟性中，同情是最主要的特性之一。没有它，人无法具备起码的为人之道，也无法维持起码的人际关系。无论何时何地，人类生活都是在共同体中进行的。在共同体中，任何成员发生的问题与其他成员都是息息相关的。同情就产生于人对这一事实的体悟，更准确地说，是这种体悟与人的天性中非功利性冲动相结合的产物。它意味着自我与他人的命运相共鸣，能够由人及我，推己及人。这是一种把物吸纳于自我心灵又把自己融入同类之中的特性。同情这一特性使具备这种心灵能力的人在活动中不会只关注自我而不
16、考虑对他人的影响，不顾及他人的感受，而是能在必要时不计得失地采取行动，向处于危难中的人伸出援助之手。正因为如此，它成了维护社会联系的重要力量。对此，现代医学研究进一步表明，人类有一个专门感受他人痛苦的区域，而且这个区域和感受自己痛苦的区域在大脑的同一部位。以前人们认为同情心不过是道德教育下的一种心理作用，科学家的最新研究则表明，人类的同情心是一种自然的生理反应过程，是一个天生就具有的生理反射。不过，这种生理反射在后天的教育中被进一步强化了。而且后天的教育也把同情心分化了，即是后天的教育让人们知道谁最值得同情，谁不应该同情。 情况正是这样，司法审判人员在了解犯罪事实的基础上，首先对因犯罪人的侵害所引起的被害人的痛苦产生同情，甚至于感同身受；然后，上面所述的反感过程就开始发挥作用了，即行为人的罪恶情感越严重，司法审判人员体验的反感情绪越强烈。犯罪人的罪过情感正是通过司法审判人员对罪过情感的反感得到了考虑和反映。有这样一个案件，读者或许早已耳闻。2005 年冬，笔者听说南方某高校某男生因其前女友与另一名男生相恋，遂寻机逮住其
