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1、摘 要 1摘 要 1997 年刑法修订后，新刑法第 397 条在玩忽职守罪基础 上增加了的一个新的罪名，滥用职权罪。然而，由于立法当初没有明 确界定该罪的罪过形式，至使刑法理论界和司法实务中对此又产生了 新的困惑：本罪主观方面到底是故意还是过失，抑或是两者兼有的双 重罪过（混合罪过）还是复合罪过；判断行为人罪过到底是依据行为 标准、结果标准还是两者结合的混合标准；如果是依据结果标准，那 么滥用职权行为人对其危害行为造成的严重后果所持心态有哪些，不 同心态下应该怎样定罪和量刑；现行刑法第 397 条规定的“重大 损失”性质如何；在解决这些问题的过程中，又该怎样贯彻刑法体系 解释的协调统一，历史解
2、释的客观适当；如何契合罪刑法定和罪刑相 适应原则。对于这些困惑刑法理论界众说纷纭、莫衷一是。理论界的 争执势必会影响到司法实务领域对滥用职权罪的认定和处理。本文基 于刑法解释论的立场，结合我国刑法具体规定和其他学者的探索 成果详细论述了滥用职权罪采故意罪过形式的合理性，并对本罪罪过 认定标准“结果标准说”进行了论证。本文的具体结构如下： 第一章： 笔者首先对关于滥用职权罪罪过形式的诸种学说观点及其 主要理由进行了分类综述，包括双重故意说、行为故意说、超过的客 观要素说、主要罪过说、结果故意说和复合罪过说等十几种学说；在 分类汇总的基础上，对各学说的关键缺陷进行了概括评价，并抽象出 了各学说之间
3、论战的焦点，为下文立论和解决问题指引方向。 第二章：笔者采用渐进分析的方法，立论证明本罪的罪过形式应为 故意。本章第一节，从法律解释的层面，从历史解释、体系解释、 刑 法总则规定解释、 刑法分则第 397 条法定刑解释等角度，来论述 滥用职权罪应为故意犯罪；第二节，从法律规定和认定刑事责任的实 践需要两个角度，在对“行为标准说”和“结果标准说”利弊取舍的 分析基础上，具体论述了滥用职权罪的罪过判断标准应采“结果标准 说” ；第三节，既然本文认可“结果标准说” ，本节自然要对作为故意 认识内容的危害结果及其在滥用职权罪中的具体性质和指代内容做以 具体分析；第四节、第五节，则是在详细分析了滥用职权
4、行为人对于 本罪规定之危害结果，即“重大损失”所持心态种类的基础上，结合 本罪与玩忽职守罪的关系，提出了行为人对于“重大损失”持有故意中国政法大学硕士学位论文 论滥用职权罪的罪过形式应为故意 2心态（包括直接故意和间接故意）时，按照想像竞合，从一重罪处断 的理论，或者依分则其他罪名定罪处罚，或者依滥用职权罪定罪处罚， 并说明了对滥用职权行为“以分则其他罪论”并不违背本罪的立法价 值，这样既契合了罪刑相适应原则，又避免了因法律规定疏漏而放纵 犯罪的问题；对于“重大损失”持过于自信过失的情况则按照玩忽职 守罪定罪处罚。 第三章：结合我国犯罪构成理论、罪过理论、罪刑法定原则、罪刑 相适应原则、责任主
5、义精神和刑法的谦抑精神等刑法学的经典理论， 对罪过形式的几种典型学说进行了评析，指出了这些学说不适用于我 国刑法理论和实践的原因。 关键词：滥用职权罪 故意 罪过标准 重大损失 责任主义 序 言 1序 言 根据我国刑法第 397 条和相关司法解释的规定，我们可以将滥用职权罪定义为，国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪是从原刑法第 184 条玩忽职守罪中独立出来，而成为一个与玩忽职守罪并列的罪名的，同时新刑法将原有的玩忽职守罪中的大量滥用职权行为分解出来，成为具体的国家工作人员实施的滥用职
6、权犯罪，对徇私舞弊犯也做了类似的修改。这样使玩忽职守罪这个口袋罪的内容和外延得以明晰化，一定程度上有利于司法实践上的操作。然而由于滥用职权罪引入立法当时没有明确规定本罪的主观罪过形式，给以后的刑法理论和司法实践带来了许多困惑。刑法学者们为了准确界定滥用职权罪的罪过形式，围绕着立法背景、罪过认定标准以及“重大损失”的性质等问题展开了激烈的论战，在立论和驳论的过程中学者们既要努力的使自己的观点符合罪刑法定、罪刑相适应、责任主义、人权保障、刑法谦抑等经典的刑法原则、精神，又要适当的使自己学说本土化，进而符合我国的罪过和犯罪构成理论。然而，想既能解决实践中对滥用职权罪的罪过确定问题，又能完整的构建自己
7、的理论体系、完美的契合经典刑法原则和我国犯罪理论，却并非易事，论点、论证和论据之间不免顾此失彼。 张明楷教授在其名著刑法分则解释原理的序说中写到： “刑事立法是将正义的理念与将来发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。 ”笔者赞同这种观点，并认为刑法理论存在的理由就在于服务与司法实践，并不失时机的将司法实践推向进步。 ”在某种意义上说，作为肩负解释法律解释使命的刑法学者所提出的论调不应该一味的指责立法的失误或者缺陷，而应该首先检
8、讨自己的解释立场和解释能力。此外，在对某一法律进行创新的，甚至是挑战性的解释前，应对自己的理论本身是否符合我国国情做以深刻论证。本文正是基于刑法解释论的立场，立足我国立法现状和司法实践，结合我国传统犯罪理论，对“滥用职权罪的罪过形式应为故意”这一命题进行立论上的分析，对本罪的其他罪过学说进行驳论上的质疑。在本文的“立”与“驳”的过程当中，我 胡驰著： 国家工作人员滥用职权犯罪界限与量刑研究 （修订版） ，中国方正出版社 2000 年 3 月版，第 34 页 中国政法大学硕士学位论文 论滥用职权罪的罪过形式应为故意 2们不可避免的涉及到一个罪过的判断标准问题，所以笔者同时论述了对于结果犯的罪过判
9、断应该采用“结果标准”的学说，这也是本文的另一个写作意义。 研究滥用职权罪的理论和实践，宣传同滥用职权罪做斗争的历史和现状，增强同滥用职权犯罪作斗争的决心和信心，同时还要保障公民在法律面前的程序和实体权利得以实现，这既是依法治国、建设社会主义法治国家方略的实际需要，又是法学理论工作者和司法实务工作者的共同责任。然而，刑法理论界对于滥用职权罪罪过形式的争论不休必然会对司法实务界认定和处理滥用职权行为产生消极的影响，笔者正是本着为尽快地厘清纷争，尽早地解除困惑献计献策，更好地服务于司法实践，更全面的贯彻我国“打击犯罪和保护人权并重”的刑罚目的的初衷，积极参与到这次讨论中来，诚恳、审慎的与学界同仁探
10、讨解决方案。 第一章 滥用职权罪罪过形式之争 3第一章 滥用职权罪罪过形式之争 第一节 关于滥用职权罪主观罪过的学说之争 关于滥用职权罪的罪过形式，理论界主要有三类学说，第一类，是以行为人对危害行为及其危害结果为罪过判定依据的“双重罪过说”；第二类，是以危害行为或危害结果之一为罪过判定依据的“单一罪过说” ；第三类，是以危害结果为罪过判定依据，但认为故意和过失可以“化合”为一的复合罪过说。下面笔者将具体介绍这三类学说的主要观点及其理由。 一、双重罪过说 （一）基本的双重罪过说 （一）基本的双重罪过说 所谓双重罪过，又称作复杂罪过、混合罪过，通常是指在一个犯罪中同时并存两种罪过形式，故意和过失，
11、也有人认为他是故意罪过和过失罪过在同一个犯罪中的组合。双重罪过形式本是俄罗斯刑法中的一个特色，而且他们的刑法学者认为双重罪过形式只不过是两个独立的罪过形式分属于两个构成的故意和过失，并存于一个复杂的犯罪构成之中，因此不能把双重罪过看成是故意、过失之外的第三种罪过形式。苏联解体后,俄罗斯立法者继承了前述理论构想并在“具有两种罪过形式时实施犯罪的责任”的标题下规定： “如果由于实施故意犯罪造成依法应处以更重刑罚的严重后果,而这种后果又不包含在犯罪人的故意之中,则只有在犯罪人预见到这种后果发生的可能性却没有足够根据地轻信可以防止这种后果的发生,或者犯罪人应当预见或可以预见这种后果可能发生却未预见时,
12、才应对这种后果承担责任，在总体上,此种犯罪被认为是故意实施的犯罪” 。可见，双重罪过在本质上是故意犯罪与过失犯罪想像竞合的一种模式,过失犯罪屈尊为故意犯罪的加重要件。双重罪过说的主要依据就是对罪过判断上采用双重标准，该说的支持者认为， 故意或者过失是指行为人 “对其所实施的危害行为及其结果的态度” ，也就是说判断罪过，既要看其对危害行为的态度又要看其对危害结果的态度，这王安异 毛卉： 我国刑法中的复杂罪过研究 ，载法学评论(双月刊)2005 年第 6 期(总第 134 期)。 储槐植 杨书文： 滥用职权罪的行为结构 ，载法学杂志1999 年第 3 期。 薛瑞麟著： 俄罗斯刑法研究 ，中国政法大
13、学出版社 2000 年版，第 188-189 页。 李兰英:再议“合一论”与“复合罪过说” ，载现代法学2005 年 7 月，第 27 卷，第 4 期 。 中国政法大学硕士学位论文 论滥用职权罪的罪过形式应为故意 4种判断上的双重标准必然得出双重罪过的结论。 （二）修正的双重罪过说 （二）修正的双重罪过说 有论者指出，“单纯地以行为人对危害结果的心理态度来认定其罪过形式,是不能够解决关于滥用职权罪主观罪过的争议的,而行为故意理论的提出恰好可以弥补这一缺陷。 ”该论者在主张认定滥用职权罪罪过形式中引入行为故意，并认为行为人对于危害结果所持心态应该为间接故意或者过失后，进一步提出滥用职权罪的罪过形
14、式应该包括三种形式，即“行为故意+间接故意” 、 “行为故意+过于自信的过失”和“行为故意+疏忽大意的过失” 。该说虽然说自己是“在坚持传统的以结果来认定罪过形式的基础上,重视行为人对其行为本身的故意心态”而实际上却是否定了结果标准说而在坚持双重标准说。 另有学者进一步的指出， 判断行为人主观罪过不仅应该以行为无价值和结果无价值的双重标准来考量，更应该根据刑法分则中各罪的具体情况，找出犯罪是侧重行为无价值还是结果无价值，进而认定主观罪过：在行为无价值与结果无价值并重的情况下,要求行为人对行为与结果有一致的心理态度,如杀人罪和盗窃罪，要求对行为和结果都有明知和容认；在侧重行为无价值的犯罪中,应以
15、行为人对行为的心理态度作为认定不法类型的标准,如滥用职权罪和丢失枪支不报罪，侧重一般预防，立法倾向于行为无价值，行为人对行为的心态为故意，应定故意犯罪；在侧重结果无价值的犯罪中则应以行为人对结果的心理态度作为认定不法类型的标准，如交通肇事罪和危险物品肇事罪，侧重于防止危险结果的发生，行为人对危害结果的态度为过失，应定过失犯罪。 二、单一罪过说 本文所谓的“单一罪过说” ，是对应“双重罪过说”而存在的，它并不是关于滥用职权罪的罪过形式只有故意或者只有过失的学说，而是关于滥用职权罪具体的一个犯罪构成中只能有一种罪过形式的理论学说的总称，单一罪过说中又分为以下不同的学说种类： （一）故意说 （一）故
16、意说 包括行为故意说和结果故意说两种，这是根据故意内容的不同而划分的标准。刘明祥： 评双重罪过说 ，载法学评论1989 年第 5 期。 利子平 郭芾： 滥用职权罪罪过形式新探-以行为故意为视角 ，载江西师范大学学报(哲学社会科学版)2006 年 2 月第 39 卷第 1 期。 利子平 郭芾： 滥用职权罪罪过形式新探-以行为故意为视角 ，载江西师范大学学报(哲学社会科学版)2006 年 2 月第 39 卷第 1 期。 王安异 毛卉： 我国刑法中的复杂罪过研究 ，载法学评论(双月刊)2005 年第 6 期(总第 134 期)。 第一章 滥用职权罪罪过形式之争 5而客观的超过要素说和主要罪过说应包括在行为故意说当中。 1行为故意说 该说认为，故意在于行为人对于危害行为的态
