扞卫预防原则科技风险的法律姿态

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1、华东政法大学学报 2018 年第 1 期59捍卫预防原则： 科技风险的法律姿态陈景辉*目 次一、 科学、 科技与规范性要求二、 对预防原则的三个批评三、 成本效益分析的有限性： 预防原则太昂贵吗？四、 科技风险的性质： 预防原则真的不可行吗？五、 结论摘 要 在面对科技风险时， 政府负有责任通过预防或限制科技风险的方式， 对民众提供保护。但是政府应当以什么样的标准来应对科技风险？通常有以下两个标准： 预防原则和成本效益分析。成本效益的支持者认为， 预防原则一方面付出的代价过高因而昂贵， 另一方面在事实上并不可行。然而，由于成本效益分析本身的反事实论证的属性、 无法回应价值通约的问题以及科技风险

2、的人为属性， 预防原则应当成为政府以法律的手段因应科技风险的主要原则。关键词 科技风险 预防原则 成本效益分析 分配正义在面对科学进步带来的科技风险时， 尽管科技风险本身是不明确的或者不确定的， 政府仍然需要将 “预防原则” （ precautionary principle ） 放在以法律手段应对科技风险的中心位置； 换言之， 预防原则作为一项规范性的标准， 要求政府以尽可能严格的监管方式来承担自己的责任。这种严格， 不仅仅体现在应当以 “法律的方式” 来面对可能的风险； 更重要的是， 法律规定本身也应当贯彻 “ （强） 预防原则”的基本要求。1因此， 那些无法与预防原则相容 （ compa

3、tible ） 的其他主张主要是 “成本效益分析” （ cost-benefit analysis ） ， 并不具备理性的基础， 尽管这种主张表面看起来存在鲜明的合理之处： 应当尽可能以最小代价应对科技风险， 如果避免科技风险的应对手段的代价过于巨大， 必然会侵害到人们* 陈景辉， 中国政法大学教授， 法学博士。本文受教育部 “新世纪优秀人才支持计划” （项目号 NECT-13-1039 ） 及中国政法大学“优秀中青年教师培养支持计划” 资助， 谨此致谢！1 笔者曾经讨论过用以应对转基因可能风险的法律， 为什么应当贯彻预防原则的基本要求。参见陈景辉：面对转基因问题的法律态度： 法律人应当如何思

4、考科学问题 ， 载 法学 2015 年第 9 期。陈景辉 捍卫预防原则： 科技风险的法律姿态60的基本福利 （ well-being ） 。 “成本效益分析” 在私人生活和各种公共选择中， 通常以 “理性化的一般要求” 的身份出现， 通常需要满足这个要求之后， 人们的行动才会被赋予 “理性” 这个正面的评价。但这个标准显然存在例外， 它在友谊和亲情中的运用， 通常被视为对这些美好事物的贬损。然而， 这些例外不只是关系到私人生活吗？在公共的领域内可能排除这项标准的使用吗？这些初步的思考， 存在着参差不齐的答案。无论是要回答这些问题， 还是讨论如何应对科技风险这个更大的话题， 都需要从 “科技风险

5、” 这个概念开始。一、 科学、 科技与规范性要求（一） 科学与科技： 是谁引发了风险？长久以来，“科学” 一词都是以正面的形象出现的。正是这个正面形象， 使得 “科学” 不再局限于只是一个指涉特定对象的名词， 同时它还是一个褒义的形容词，“ 是科学的” 往往可以被自然地替换为 “ 是正确的” “ 是好的” 。那么， 为什么科学会具备这样的正面含义呢？一个粗略的回答是： 虽然我们跟所有的生物一样， 被抛在这个星球上并受到各种物理性条件的制约， 但是我们作为理性的生物所拥有的理性能力 （ intelligence capacity ） ， 使得我们能够认识到这些条件， 并运用这些服务于我们的生活；

6、 而且， 更重要的是， 我们所拥有的反省能力， 使得我们能够创造出一种跨越被给定的“原初条件” 的可能， 使我们生活得更好。前者如用火烤肉， 后者如发明飞机。必须要注意，“认识到这些条件” 与 “创造出可能” 同 “服务于我们的生活” 与 “生活得更好” ， 是两类性质不同的事物。前者大体上处于认识论或者知识论的范畴， 它的核心问题是： 我们的认知凭什么是可靠的？相应的， 如果认知的确是可靠的， 那么这种获得确证的认知就有资格被叫做 “知识” ，2否则就只是意见而已。而后者， 往往将这种知识同我们的生活联系在一起， 它以工具性的方式服务于我们的生活， 通过这些知识的具体运用， 来改善我们的生活

7、处境， 使得我们生活得更好。现在， 有了一对基本的区分：“作为知识” 的科学与 “作为工具” 的科学。接下来， 笔者将分别用 “科学 （研究） ” 来指代前者， 用 “科技 （科学技术） ” 来指代后者。显然， 科学的重要性来自于其作为知识的资格， 作为一种理性能力的纯粹使用， 它本身就具备值得尊重的 “内在价值” 。相应的， 作为科学 “运用” 的科技， 它的价值则完全是一种是否有效服务于我们生活的 “外在价值” ； 也就是说， 科技本身并不值得特别尊重或额外对待， 它获得什么样的评价， 完全依赖于它对我们生活带来什么样的影响。3因此， 作为知识的科学， 它不能获得否定性的评价， 当然也就缺

8、乏理由来阻止科学活动的展开， 关于科学的争论只能在 “是知识还是意见” 的问题上展开； 而且， 就科学与法律的关系而言， 法律基本上围绕着 “ （确保） 学术自由” 这项基本权利的方式， 为科学研究创造一个不受影响的领地。4但是对于作为工具的科技， 必须要被 “是否有助于我们的生活” 这个标准所统治， 因此那些危及我们生活的科技运用就有理由被放弃， 那些大规模伤害我们的科技运用就有理由被以公共的方式严格限制， 这构成了政府行动的基本根据， 这同时也是相关法律所遵循的基本要求。2 Paul K. Moser, Dwayne H. Mulder & J. D. Trout, The Theory

9、of Knowledge, Oxford University Press, 1998, pp.17-21.3 内在价值与外在价值的区分， 参见陈景辉：法律的内在价值与法治 ， 载 法制与社会发展 2012 年第 1 期。4 因此， 由于科学研究受到了 “学术自由” 这个基本权利的保护， 即使相关的科技运用的确会引发巨大的灾难性后果， 这种研究活动也不能被限制。华东政法大学学报 2018 年第 1 期61因此， 科学知识只是提供了改变我们生活的可能性， 而科技运用则是在事实上改变了我们的生活。具体来说， 科学将不可能转化为可能， 其效果等于将不靠谱的童话变成有依据的科幻。例如， 孙悟空拔根毛就

10、可以变出一堆孙悟空， 克隆技术使得这一切真的有可能。但是， 受限于某些条件， 某些想法在科学上的理论可能性已经具备， 但并没有事实上转化为相关的具体科技。 这些条件中， 除了 “技术上是否可行” 这个事实条件的限制外， 最重要的是， 它还受到规范性条件 （ normative conditions ） 的限制， 例如 “克隆人是否具有人的资格” 之类问题正在阻碍着相关科技的运用。在这些规范性条件中，伦理道德条件处在核心， 它也对法律提出了基本要求。伦理或道德条件可以被总结为康德的著名主张： 人是目的， 而不是手段 （工具） 。因此， 如果说科学本身与人 （的生活） 尚有距离的话， 科技却将科学

11、与人 （的生活） 联系在一起， 它在事实上使得原来事实上的不可能变成了事实上的可能。正是由于扮演着中介的角色， 规范性标准对科技的评价作用才会显现出来， 它才会在科技引发了对人的伤害的时候， 阻止科技运用的展开， 否则人与科技的关系就错置了。所以， 请记住以下两点。第一， 如果说科学是个独立于价值判断的事实问题，5那么科技就是一个受制于价值判断的评价问题； 或者说， 科技告诉人们我们可能做到的是什么， 而伦理道德之类的价值判断则在这个可能的范围中， 再划出一个被允许或被禁止的范围， 所以科技问题实质上是个价值问题。6第二， 这个价值判断的核心是康德主张的具体化， 即 “人是目的， 科技是手段

12、（工具） ” 。简言之，科技问题不是关于事实的科学问题， 而是关于价值判断的规范问题， 因此科学家的看法并没有因为他们对于科学知识的垄断， 而具有凌驾于其他看法之上的地位， 它们反而要受到价值判断的拘束。7（二） 风险与预防原则由于科学研究发现 （创造） 了新的可能性， 而科技不但将这种可能性转化为现实， 并且将它与人的生活联系起来， 因此科技就为我们的生活提供了事实上的新的可能。原本基本靠走的交通和基本靠吼的通信， 由于有了科技的介入， 就可以日行千里、 千里传音， 这极大地改善了我们的生活， 当然也促进了人们所能享有的福祉。然而， 这只是关于科技的完整故事中乐观的一面， 这个故事中当然还包

13、括悲观的另一面， 科技在增加生活便利性的同时， 也存在着 “伤害倍增” 的效果。代表性的就是核科学，核能电厂作为核科学的科技化， 为我们提供了大量清洁的能源， 但是与之相关的核泄漏所引发的巨大伤害， 却是核科技被运用之前无法想象的。苏联切尔诺贝利核泄漏的事故， 是再明显不过的例证。对于切尔诺贝利这类科技已经事实上引发巨大损害结果的情形， 就是科技所引发的伤害。对于这类灾难性的结果， 作为人们福祉或者基本权利保护者的政府， 当然有责任采取有效的应对手段， 没有人会反对此时政府的介入。与此同时， 如果有充分明确的证据表明， 特定科技的运用极有可能引发灾难性的后果， 例如三聚氰胺在牛奶中的添加， 即

14、使此时并没有事实上的灾难性后果的出现， 而只是存在着 “科技危险” ， 那么政府也担负着采取有效因应手段的责任。这种手段， 不仅仅是对科技运用的严格限制， 而且包括在分配正义原则指导下的事后救济。在出现大规模科技伤害和科技危险的时候， 政府应当以严格的手段来限制科技运用， 这并不存在充分有力的反对理由。正因为如此， 这两种情形并不是讨论的重点， 而下面这种情形才是： 特定科技5 如果坚持某种 “符合论” 的知识论， 那么科学知识的确证性， 就是一个 “认知是否符合事实” 的问题， 简称为事实问题。6 颜厥安：鼠肝与虫臂的管制： 法理学与生命伦理学论文集 ， 台湾元照出版公司 2004 年版，

15、第 7 页。7 笔者曾经通过对理论权威的讨论表达过这个看法。陈景辉：面对转基因问题的法律态度： 法律人应当如何思考科学问题 ， 载 法学 2015 年第 9 期。陈景辉 捍卫预防原则： 科技风险的法律姿态62的运用只是 “可能” 引发灾难性后果， 或者科技运用引发灾难性后果的证据是不清楚的， 政府还有责任对此采取最严格的限制方式吗？8显然， 目前争论颇多的转基因产品的商品化， 就是这种情形。对于这个问题的肯定性回答， 就被称为 “预防原则” 。同时， 如果将这种只是可能、 尚无明确证据表明会引发的灾难性后果称为 “科技风险” ， 那么上述问题就简化为如下形式： 当存在科技风险的时候， 预防原则

16、是政府应当遵循的基本准则吗？对于这个问题的回答， 部分取决于如何理解预防原则的基本内容。在最弱 （ weakest ） 的意义上， 预防原则要求政府应当警惕科技风险。这种最弱意义的预防原则， 并不仅仅只是体现在某种谨慎的公共性态度上， 同时它也会体现在各式各样的制度设计上， 例如中国的质量监督检验检疫总局， 美国的食品药品管理局 （ FDA ） 。这些与科技风险息息相关的监管机构， 其普遍设置本身就说明， 最弱意义的预防原则已经获得了普遍的认可。9较弱 （ weaker ） 意义上的预防原则提出了更为积极的要求： 缺乏事实上损害的明确证据， 不应当成为一个政府拒绝监管的理由；10也可以这样说， 风险不确定并不是政府不采取应对手段的合适理由，政府此时仍然承担采取妥当应对手段的责任。手段是否妥当的判断， 通常受限于 “成本效益分析”的结果， 即当存在着某种灾难性后果 （科技风险） 的可能时， 政府应当以合理的代价采取事先监管 （预防） 的方式。 联合