7.权利与义务

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1、法律绪论法律绪论 七权利与义务七权利与义务 随着社会和法制建设发展，我们已经进入了一个“权利时代” ，事事都会涉及权利。从自带 酒水消费、丑女被拒事件、浴室照相被禁等日常生活事件，到安乐死、二奶继承权、同性恋 等冲击传统道德的权利诉求，到受教育权、乞讨权、迁徙权、选举权、知情权、保障人权等 宪法权利。 耶林： “为权利而斗争是权利人对自己的义务。 ” 德沃金： “权利论指出了英美社会给予法律的特殊尊崇的来源。法律和政治道德之间的 这种关系的确立和保持的手段是：通过法律来实施基本的和宪法的权利 。 权利给予 我们法律正当的信心，。权利给人们以保障，保障人们的法律受道德原则的指导， 而不是受享有足

2、够的政治权力的人的私利的指导。 ” 权利概念的历史发展： 在中国古代，权利概念十分淡薄，其社会结构、儒家文化的价值取向，以及法律制 度都强调社会、国家和整体的利益，强调等级有序（ “名正则言顺” ， “齐景公问政 於孔子。孔子对曰： 君，君；臣，臣；父，父；子，子。 ” ） ，个人主要作为义务 主体出现，因此权利观念在中国相对较为薄弱。 古希腊强调人作为政治动物，人是城邦的组成部分，因此有“正义”的概念，但却 缺乏“权利”的概念。古罗马虽然创制了相对完整的法律体系，但也是强调正义而 非权利。但是，其法律所保护的人身、财产、家庭等实体权利确实是“权利”的概 念实际存在。 中世纪，人性被压抑，个人

3、权利也被置于社会和教会统治之下，权利概念也基本上 不存在。 伴随文艺复兴 （个性解放） 、 启蒙运动、 宗教改革 （新教精神在与个人与神的交流） 、 工业革命（需要自由的劳动力）及资产阶级社会改革（财产权为主的个人权利得到 保护，权力制衡原则和法治原则被广泛接受） ，个人主义得以产生，公民（个人） 权利成为法律的核心，争取平等的公民权成为资产阶级革命和近代所有革命的口 号。 权利观念和理论是现代社会的标志。 （1） 公正或正义不再是空洞口号，而是已成为单个公民和个体能够通过争 取其权利而实现的目的；公民权利的扩大意味着现代法治的出现和建 立，意味着公民和社会团体在社会各个方面的主动参与的扩大；

4、 （2） 现代权利概念、意识和理论不仅具有法律上的根据，而且也具有伦理 道德和政治理论上的根据（如德沃金的“认真对待权利” ） ，进一步丰 富了法律尤其是法律权利的内容； （3） 权利意识使得个体在社会中的地位和意义更为重要，成为社会的基础和核心； （4） 权利理论为各种法律权利的产生和发展提供了理论基础和支撑，为其 开拓了更大的空间； （5） 权利概念作为法律概念为个人提供了法律救济和确定法律责任的根 据。 （一） 权利与义务的定义和意义： 教科书采用了“法律手段”说。在不同学派中，有不同的解释： （见张书 85 页）资 格说（选举与被选举权） 、主张说（诉权） 、自由说（言论自由、契约自由

5、、结社自 由） 、利益说（受偿权、受救助权） 、权能说（力量说） （处分权、选择权） 、可能性 说（结婚权） 、为或不为一定行为说、可能性说、行为尺度说、优位意志与选择说 （优先购买权、法定继承权） ，行为自由和行为控制说等。 （哪一种说法更贴近现实？） 权利：法律所允许的、权利人为了满足自身的利益而采取的、由其他人的法律义务 所保证的法律上的资格和能力（法律手段） 。 义务：法律所规定的、应按照权利人要求从事一定的行为或不行为、以满足权利人 的利益的法律上的责任或限制（法律手段） 。 我们所采用的定义： 1. 来自法律规范的规定，得到国家的确认、保证； 2. 以保障权利人利益为目的； 3.

6、是一种的法律能力和责任； 4. 权利与义务是相互对应、依存的对立统一体； 5. 权利人行使权利有明确的范围； 合法 不合法 违法 刑法上：法无明文不为罪； 其他法律领域：凡是法律没有规定的，都是允许的； 对公权力：凡是法律没有规定的，都是不允许的； 权利与义务对于法的意义： 权利与义务在法律中的地位：基本范畴、以法律中的权利与义务为基石，重新构 筑当代中国的法理体系。 理由：权利与义务是法律的核心内容： 1. 是法律规范的核心内容；是连接法律规范、法律关系和法律责任诸环节构成要素； 2. 贯穿于法的一切部门，是存在于所有法律部门的内容； 3. 贯通于法的运行和操作的整个过程；是法律运行要实现的

7、内容（所有法律 规范的制定、实施都以权利义务的确定和落实为出发点和目的） ； 4. 全面表现和实现包涵在法律中的价值； （立法者把自身或其代表的价值取 向和价值选择转变为国家和法的价值取向和选择。这里指的是法律中体现 的立法者或特定集团的价值，并非是指法律本身的价值。 ）反映法律的价 值取向和内容。 （二）权利与义务的关系： 它们是法律中的一对基本范畴。两者之间的关系： 1 相互对应，相互依存，相互转化，共处于一个法律关系的共同体中。 2 权利与义务的总量相等。社会整体权利与义务总量的相等，权利义务的 统一并不否认在有些法律关系中，主体仅享有权利或仅承担义务。这是 一种权利义务在特定主体上分离

8、的形式，而在一组法律关系中达到统一 的现象。总量守恒，但在具体人、事上则会有失衡，因而有时导致不义； （等价有偿原则）与在具体主体身上的权利义务的不相等，证明社会正 义有问题； 如收入不平等达到一定的界限， 就形成较为广泛的社会不公； 3 在不同的历史时期和社会环境下，法律的价值取向在权利与义务之间切 换； 我们现在从忽视权利注重义务的时代走过来， 在建设法制的过程中， 需要较多地强调权利。 霍菲尔德：对权利的分析具有影响。 1. “权利”是模糊概念； 2. 权利处于相对的关系之中； （我） right privilege power immunity 相关的概念 权利 特权 权力 豁免 Ju

9、ral Correlatives （你） 义务 无权利 责任（应当） 无能力 duty no-right liability disability （我） right privilege power immunity 相对的概念 权利 特权 权力 豁免 Jural Opposites （你） 无权利 义务 无能力 责任（应当） no-right duty disability liability （三）权利与义务的分类： 1. 应有权利和义务与法定权利和义务：应有权利；习惯权利（非法律） ；法律权利； 现实（实有）权利、 2. 基本权利义务与普通权利与义务； 3. 绝对权（对世权、一般权）与相

10、对权（对人权、特定权） ； 4. 原有权（第一性）与补救权（第二性） ； 5. 个体、集体、国家、人类； ? 法律意义上的权利义务与道德等其他意义上的权利义务不同。 但法律上的权利 义务与道德上的权利义务常常发生冲突，形成法律上的难题。 （如见死不救） ? 法律上的权利之间也常常出现交叉以及冲突。 （如财产权、相邻权与人权） 权利义务的基础：特定的经济结构、社会文化的状况。 权利义务的界限：不妨碍他人的自由和权利。具有时间性、空间性、对人性。超出 这种界限为权利的滥用。洛克说：哪里没有法律，哪里就没有自由。 （四）权利的界限与权利滥用： 权利实现的界限： 法律上的界限： 法律规定，对他人权利的

11、尊重，在时、空、对象上的限制； 这是指法律上规定的积极的界限。 现实中的界限： 经济状况、文化传统、利益、制度中的弊端、现行社会影响 和效果。这主要是指权利实现中面对的无奈的限制，权利人 希望能够消除的限制。 权利永远不能超脱社会经济结构和其他社会物质生活条件的制约。 权利滥用： 宪法： “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会 的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。 ” 实例：天津建筑队的劳动合同规定：劳动期间发生的生老病死概不负责。 权利滥用的构成： ? 有合法行使权利的根据，但超过一定限度； ? 有损人利己的故意； ? 有损害的行为； ? 损害或妨碍了他人的

12、权利，造成了后果； 没有不受限制的权利。和谐社会既要保障人权，以人为本，以权利为中心，又要通 过法律明确权利行使的界限，防止权利的滥用，形成权利和义务的平衡，通过法律 协调权利与义务失衡。 问题： 如何在现实社会中实现权利、承担义务？ 分析乞讨权的内容及其界限，如何行使？政府是否应当管理？如何管理？ （五）人权： 人作为人的基本权利，使人具有尊严的权利。 从三个方面理解： 1. 一定的经济、社会基础上形成的一种道德意义上的权利，是一种应然的权利， 具有社会性； 2. 是由法律规定、 确认得法定权利。 法定为应然向实然的转化提供了可能和根据， 并为其实现规定了相应的程序、制度和实体上的保障。 3

13、. 应当是一种实然权利，其在社会中的真正实现是一种更复杂的过程和任务。 人权的内容：生存、发展、人身、政治、经济、社会、文化等。 人权的历史演进： 人文主义 天赋人权 法律化、规范化（人权宣言） 二战和民权运动的推动 马克思主义人权理论： 1. 人权的历史性、社会性； 2. 个人人权与集体人权的结合； 3. 人权的法律、制度、物质保障； 4. 人权的具体性、特殊性与抽象性、普遍性的统一； 5. 权利与义务的统一； 6. 人权的完全实现有赖于物质生活的极大提高和人类的解放。 人权与国内法： ? 它们之间的关系； ? 国内法规定； ? 司法、行政保障； ? 救济手段的建立。 人权与国际法： ? 国际法的规定； ? 主权与人权； （国际法与国内法） ? 人权的国际保护。