传统知识及传统文化表达法律保护问题

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1、 http:/ 中顾法律网联合万名律师真诚为您服务中顾法律网联合万名律师真诚为您服务 传统知识及传统文化表达的法律保护问题传统知识及传统文化表达的法律保护问题 管育鹰 在过去几年里，传统知识中的传统文化表达(TCEs,即民间文艺)的保护问题在国际层面上得到了越来越多的关注。其实这并不是个新问题：早在 1967 年的斯德哥尔摩知识产权大会上印度代表团就提出了有关民间文艺保护的议案。此后 30 多年，许多发展中国家都谋求将传统知识及传统文化表达的保护融入他们的国内法中，其中在 1982 年世界知识产权组织(WIPO)与联合国教科文组织(UNESCO)共同颁布了意在指导各国立法的“示范法”;但是，3

2、0 多年来此示范法并未获得全球性回应，尤其是发达国家更无视其存在。近几年来此议题再次提出，一方面体现了各国政府和公众基于人权、文化多样性和可持续性发展的考虑对土著居民问题的普遍关注，另一方面也反映了土著居民基于民族自决权要求发展和振兴的不断增长的自我意识。 中国作为历史悠久的最大的发展中国家，在传统知识及传统文化表达方面具有巨大的利益。 一、保护传统知识及传统文化表达的目的 1、文化传承 虽然当代全球文化受经济一体化的影响呈现融合的势头，但其发展的目标应是多元化而非一元化，一元化的结局必然是思想认识的统一，其恶果将表现为僵化和无创新。人们在质疑保护传统知识及传统文化表达必要性的时候，常会延引自

3、然界的优胜劣汰法则：文化或传统也是随着人类生产生活生长或消亡的，应顺其自然而不是动用公共资源去保护。其实这种保护传统文化的必要性观点与保护珍稀物种的必要性是十分相近的，而早在生物多样性公约(CBD)之前，人类对保护濒危物种已达成了共识：我们显然不会让大熊猫自生自灭。CBD 的成立更充分说明了生物多样性的内在价值不容忽视。同样，在文化领域，只有那些拥有自己特殊“基因”的本土文化才具有无可取代的价值，在世界文化发展中占一席之地。换句话说，越是民族的，就越是世界的;人们更愿意接触有独特风格和文化底蕴的产品。比如在中国，最著名的舞蹈家几乎来自少数民族地区;近两年来在中央电视台歌手大赛中演唱“原生态”民

4、歌的歌手更吸引观众和评委;而对外国人，具有中国特色的民间艺术作品远比一般的国内流行文化产品更受欢迎。如果所以的民族失去自己的特色、追逐同一个文化模式，那才是人类的悲哀。每一个拥有自己丰厚文化传统的民族、地区或国家，都不应舍本求末，盲目追求与所谓“主流文化”融为一体，而是应当充分发挥自己的优势，开发利用以求发展。连文化产业发达的国家都开始注重寻找创新之源，我们作为渊源流长的文化持有者，有什么理由放弃自己的传统呢?遗憾的是，改革开放近 30 年来，西方文化随着经济制度不断侵入我国各个角落，我们的传统文化正经历一个式微的过程。当然，目前许多有识之士已认识到挽救和传承文化传统的重要性，并致力于对传统知

5、识及传统文化表达的保护与利用研究。 2、经济利益 传统知识及传统文化表达的保护并不仅是个保持民族传统特色的问题，它还能为我们带来相应的经济利益。有的发达国家或新兴发展中国家如法国、日本、韩国等，在保护传统知识及文化上均有丰富的经验。日本著名的民俗学家柳田国男曾经说过：“日本农民为什么生活这么贫穷?我研究民俗就是为了解决这个问题。”在我国，虽然越来越多的有识之士呼吁保护传统文化， 但少有讨论如何利用现有制度或倡导建立新机制以对其进行经济价值开发的。其实，在全球化和商品化的社会里，一切有独特价值并为人所需的文化知识信息都可以成为市场交易的标的;我国丰富的传统知识及传统文化表达的潜在经济价值应当被充

6、分地认识到并挖掘出来。这一思路不仅应在国际竞争的层面上得到考虑，在目前的国内社会发展态势下也不失为解决经济发展不平衡、贫富差距的对策之一，因为那些传统知识及传统文化表达的权利人往往是不发达地区的少数民族或土著居民。从市场经济的意识不可避免地入侵以来，不发达地区的少数民族或土著居民在经济竞争中一直处于劣势，其生活环境根本无法和发达http:/ 中顾法律网联合万名律师真诚为您服务中顾法律网联合万名律师真诚为您服务 地区的资讯、设备、人才等便利条件相比;但正因为此，他们保留了相对独特、丰富的传统。发展经济应当扬长避短，在“知识经济”时代，这种深受冲击、濒临消失的传统知识所具有的独特经济价值应得到更广

7、泛的认识。事实上，一些传统知识及传统文化表达的持有者已开始意识到可以将之转换为经济利益，比如民间工艺美术品已成为一些少数民族地区的妇女收入的主要来源。 二、受保护的客体和主体 尽管认识程度不够，但人们对传统知识及传统文化表达应受保护似乎并没有太多疑问;但对在市场竞争环境中如何利用与发展传统知识及传统文化表达却认识不一。 由于作为保护客体的传统知识及文化表达具有典型的无形性，在为其设立法律保护制度时，现有的保护无形文化科技成果的知识产权制度自然而然地成了研究传统文化保护的首选参照目标。但是，传统知识及传统文化表达具有群体性、口头性和变异性，其客体和主体不像其它知识产权那样容易确定，因此有人对将其

8、纳入财产权范畴表示怀疑。考察其本质，我们可以看到：尽管我们保护传统知识及文化表达也考虑到国家利益因素， 但更重要的是考虑到有某个地区、 民族的群体利益值得法律提供保护。公益应该是建立在私益的基础上而不是凭空抽象出来的;在这里首先存在的是某个群体、地区或民族对其传统知识及文化表达的私益，只有那些对整个国家和中华民族至关重要的传统才上升为社会公共利益。如果不将传统知识及传统文化表达视为相应群体的自然民事权利，仅以国家公法模式保护，则不免产生如何认定哪些传统知识及传统文化表达值得保护等问题，既耗费公共资源又无法避免遗漏;尤其是真正需要保护的弱势群体的权利可能会成为牺牲品。相反，如果将传统知识及传统文

9、化表达视为相应群体的私权，则只要权利人主张有依据，其权利就可得到充分的法律保护。尽管判断有难度，传统知识及传统文化表达的主客体的确是存在的，这就为我们为其提供类似财产权的保护提供了基础。 1、客体 按国际上通行的划分法，传统文化表达是传统知识的下项。传统知识是“基于传统产生的文学艺术或科学作品、表演、发明、发现、设计、标志、称号或象征、未披露信息、以及其它在工业、科学、文学艺术领域的活动中产生的以传统为基础的创新成果;”这一宽泛的内容也包括功能和美学性质的信息，即所有可以用于农业或工业的方法和产品以及无形的文化价值等。 其中具有文化美学价值的传统知识早就被称为传统文化表达或民间文艺(Folkl

10、ore)，尽管无明确定义，但国际上对传统文化表达的范围是基本一致的，即指在某一国家或地区内可以认定是由该国或该地区国民或族群创作并世代相传、构成其文化传统的基础的全部文艺“产品”，如语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑等等。这样，我们在讨论传统知识时往往做狭义解释，指那些遵照当地法律和风俗习惯世代相传并反映环境变迁的农业知识、科技知识、传统医药救护及生态知识等。值得注意的是， 这里说的传统知识及传统文化表达是一个总合概念， 即由某个族群共同创造的所有智力成果的总合，不同于具体的、由个人根据传统知识及传统文化表达作出的有新意的智力成果。这后一种成果往往可以通过现有的知识产

11、权制度获得保护13， 这其中的关键问题是如何协调群体的传统知识权利与个人的创新或传承权利之间的关系。许多西方人在反对为传统知识权利提供财产性保护时都指出：有形的文化遗产各国往往有国内法专门保护、无形的文化遗产早就处于公有领域而不应再获得类知识产权的保护。这一论调似乎有理，然而我们可以从两个方面考量其缺憾：其一是这种传统知识及传统文化表达具有变异性，作为一个连续的整体，我们无法说它早已过期;其二，这种传统知识及传统文化表达作为整体并未获得现有知识产权制度的权利保护，因此将“权利保护期”这一限制强加于其上是有失公允的。设想这样的情形：如果有人利用某个国家或族群的传统知识或提取蕴含在其传统文物中的无

12、形表达并根据现有知识产权制度获得了专有权， 那么这不止是背离了知识产权制度鼓励创新的宗旨，甚至还违背了民事活动中基本的公平原则。这种情形有时并不一定表现在知识产权经济利益的不正当获取，而是表现为对传统知识及传统文化表达权利人精神权利的不尊重。澳大利亚的“幸运星杆”案就是这样的例子，无奈法院认为根据“当前的版权法”这种明显属于该部落的传统文化表达不能得到保护;即使是精神权利，http:/ 中顾法律网联合万名律师真诚为您服务中顾法律网联合万名律师真诚为您服务 部落也无法主张。可喜的是我国的司法实践在这方面前进了一步：在引人注目的“乌苏里船歌”案中，尽管困难重重，法院还是判明了群体拥有的民间文艺应受

13、保护，尽管这种保护还仅限于精神权利方面。 由于传统知识及传统文化表达的口头性、无形性及其本身内容的庞杂性增加了其不确定性，许多传统知识及传统文化表达资源丰富的国家开始寻求一种在发生冲突时更加容易界定的方式来作为整个保护传统知识及传统文化表达工程的第一步，这就是“传统文化基因库”。这种努力的目标是通过建立一个不断更新的数据库、收录尽可能多的传统知识及传统文化表达来使原先“不可确定”的客体有形化。显然，此类“工程”作为数据库整体得到保护的可能性是很大的;然而由于文化传统层次内容的复杂庞，完全的数据库建设缺乏可操作性，而其中最关键的是有关“数据”的权利还是得不到满意回答， 因为欧盟保护一般数据库指令

14、中的“特殊权利保护”问题在目前仍未得到世界范围的认可。但是，建立数据库的做法仍是值得鼓励的，尽管某一争议对象是否属于受保护客体应当最终由法院裁决，但在数据库里可以查知至少使传统知识及传统文化表达在遭遇诉讼时有证据上的优势。 2、主体 现有的知识产权法体系深受自然法哲学影响，谁付出、谁获益;不仅有明确的可保护客体，还必须有可证明的智力劳动投入者。发明者由于其智力投入而享有创造性成果的专有权，作者基于其个人智力创作当然地成为其作品的权利主体。 但是在传统知识及传统文化表达的创造中， 尽管一开始可能有某个个人对智力成果作出了贡献，但其之所以成为传统知识及传统文化表达是因为该成果经过整个群体的创作、完

15、善、发展一代代流传下来为所有成员共同享用。在这里，群体(或社区)才是权利主体。那么如何界定作为某一传统知识及传统文化表达的主体之群体?在非物质形态的人类文化遗产保护中，群体应指生活在同一地区、承袭同一文化传统的一群人，即通常所说的土著居民、本地或当地人、民族、部落、原生地居民、族群等。不管如何解释，传统知识及传统文化表达的主体并不像有人所称的那样复杂。 在我国， 绝大多数的传统知识及传统文化表达是可以找到相应的地区或民族的，比如，中医药在我国有几千年传统，其主体就应该是中华民族，藏医藏药就属于藏族人民;壮族民歌、维吾尔族舞蹈、贵州少数民族蜡染等也是容易明确主体的。有的传统知识及传统文化表达由于

16、流传太广，发展为对外代表整个中国文化的客体的，则应属于全体中华民族所有，仅在对境外主张权利时有意义，比如“梁祝化蝶”、茉莉花江南小调、舞狮等民间文艺。即使是一些有几个地区或群体“共享”某项传统知识及传统文化表达的，主体问题也不是无法解决：由历史证据证明其发源地和流传地;如果无清晰的起源证据而有同时流传于不同地区群体中的证据，则可认为该客体由几个主体共有。 在讨论传统知识及传统文化表达的保护时有一种观点认为不应该将其列入私权领域， 即在此只有国家主权问题。对此我们应当看到，不应以国家公共利益保护取代群体的私权;就像长期以来某一地区村民集体所有的土地不能笼统的划归国家所有，土地所有权尽管与国家领土主权十分相关，但毕竟是私法领域而非公法领域的概念。对传统知识及传统文化表达的保护仅靠公法是不够的，