《论澳门立法技术的标准》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论澳门立法技术的标准（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1 论澳门论澳门立法技术立法技术的的标准标准 范剑虹1 一、一、问题的由来问题的由来 澳门回归十三年多了，在法律的推广、教学及法律的适用中，常常遇到法律语句过 长，且隐晦难懂，表达不清晰，抑或中文法律规则之间有潜在的冲突问题, 甚至不少法 规与规章还有违反基本法之嫌。虽然，这个不完全是立法技术的问题，但是我们不得不 承认立法技术在解决这些问题时所具有的重要作用。有道是：拙可寡过，缓可免悔，先 探究清楚立法技术的标准问题，从而制定一个法律形式与立法技术指南 ，是一个可 参考的解决问题的途径。 实际上，中国人从古代起，就非常重视立法技术。 （唐）太宗谓侍臣曰：“诏令格式， 若不常定， 则人心多惑，
2、 奸诈益生。 周易 称涣汗其大号， 言发号施令， 若汗出于体， 一出而不复也。且汉祖日不暇给，萧何起于小吏，制法之后，犹称画一。今宜祥思此义，不可轻出诏令，必须审定，以为永式”2。有关立法技术的理解，近现代的中文文献也有了不少的论述3，比如：姚瑞光先生认为： “立法（含修正法律）技术，指立法 能力与立法专门技巧（如何拟定条文，如何分条、分项，如何用例示及概括规 定，如何用但书 ，何种情形用适用 ，何种情形用准用 ，如何正确的使用法律 上的惯用语，如不生效力 、 不得对抗第三人等）而言”4。现代，许多欧洲成文 法国家均极为重视立法技术。 这些国家不但有著作论述5， 而且也有具体的规定与指南。1
3、澳门大学法学院教授 2 吴兢： 贞观政要卷八， 赦令第三十二 ，上海古籍出版社，1979 年版，第 251252 页。 3 “立法技术是指制定、修改和废止法律的技术。通常着重是指制定法律的技术而言。 ” （吴大英、刘瀚等： 中国社会主义立法问题 ，群众出版社，1984 年 8 月版，第 188 页） ； “ 立法技术，关于立法活动的 规程和方法的总称。具体包括： （1）由什么国家机关或统治者个人行使立法权； （2）行使立法权的程序； （3）法律规范的逻辑结构和文字表达的规格。立法技术是立法实践经验的总结，具有科学性。 ” （ 法学 词典 ，上海辞书出版社，1989 年 11 月版，第 239
4、页。 ） ； “法典编纂则是使法律规范系统化的一种立法 活动。在重新审查某一法律部门中的全部现有法律规范的基础上编纂该部门的法典，既要整理已有的规 范，添补空白，加强规范间的协调，使之形成一个基于某共同原则，有内在联系的统一体。法典编纂是 国家重要的立法活动。 ” （ 法学词典 ，上海辞书出版社，1989 年 11 月版，第 661 页。 ） ； “法律规范性文 件的编纂， 是由立法机关重新审查某一类的全部法律规范性文件是否符合实际需要， 然后分别进行修改、 补充或废止，法典编纂则是使法律规范、使各个法律规范之间相互协调，并规定在一个法律规范性文件 之中。因此，它是国家的立法活动。 ” （孙琬
5、中主编： 立法学教程 ，中国法制出版社，1990 年 7 月版， 第 248 页。 ） ； “在长期的立法实践活动中，人们逐渐摸索、形成许多立法方法和技术，我们将这些方法、 技巧的总和称为立法技术，它包括制定、修改、废止法律、法规三个方面的内容。 ” （孙琬中主编： 立法 学教程 ，中国法制出版社，1990 年 7 月版，第 170 页。 ） 4 姚瑞光：浅论立法技术与法律常识，载司法新声第 98 期 5 Hildebert Kirchner: Abkrzungsverzeichnis der Rechtssprache. 6. Auflage. De Gruyter Recht, Berli
6、n 2008, ISBN 978-3-89949-335-1；Karl-Heinz List: Einfach gut formulieren: kurz, klar und korrekt schreiben. 1. Auflage. Verlag Bildung und Wissen, Nrnberg 2007, ISBN 978-3-8214-7666-7；Anton Schfer: Abkrzungen, Begriffe, Zitiervorschlge (Akronyme - internationale Einfhrung und umfangreiche Abkrzungssa
7、mmlung). 1. Auflage. Verlag sterreich, Wien 2008, ISBN 978-3-7046-5112-9；Tonio Walter: Kleine Stilkunde fr Juristen. 2. Auflage. Beck Verlag, Mnchen 2009, ISBN 978-3-406-59190-7；Tonio Walter: Sprache und Stil in Rechtstexten in JR. 2007, S. 6165；Uwe Wesel: Fast alles, was Recht ist: Jura fr Nichtjur
8、isten. 8. Auflage. Eichborn Verlag, Frankfurt am Main 2007, ISBN 978-3-8218-4749-8. 2 比如：瑞士政府在 2003 年修订了立法技术指南（Gesetzestechnische Richtlinien des Bundes）6，而 2008 年的德国法律形式手册（Handbuch der Rechtsfoermlichkeit）7不但内容极为详尽、丰富，而且还附有极为重要的四大附件8(包括附件一第三部分的国际条 约如何转换为国内法规的形式要件等)，奥地利联邦政府也制定了立法指南（Legistische Richt
9、linien） 。欧盟也制定了 2008 年版的参与欧盟三大机构的法律文本制作人员的共同 指南（Gemeinsamer Leitfaden des Europischen Parlaments, des Rates und der Kommission fr Personen, die in den Gemeinschaftsorganen an der Abfassung von Rechtstexten mitwirken）9。当然，本文所涉及的立法技术10，主要是指制定法规的专门技术，涉及 到的内容就是如何更好地将立法意愿文字化， 以及如何将一个法规的内涵做出最佳的归 纳的问题，不包括其
10、他可能涉及的立法能力、立法技术程序等内容。 然而，世界上有许多立法技术，而大多数立法技术是极具工具性的。正因为如此， 一方面， 我们在研究这个问题时，可以参考欧洲一些国家的经验与教训，这个在比较 法和比较法解释（rechtsvergleichende Auslegung）角度都是有相当的论据的支持；另一 方面，当立法技术被设计出不同的组合或者被运用于不同的目的时，也即当它的工具性被放置于特定的条件下时，它就体现出了某种功能与目的。问题是：怎样的功能与目标才是我们所要追求的呢？换句话说，在澳门，我们应该追求怎样一个立法技术的标准， 以解决上述我们提及的问题呢？ 二、规范的清晰度是唯一的最高标准吗
11、？二、规范的清晰度是唯一的最高标准吗？ 早在古罗马时期，盖厄斯儒略凯撒大帝（G.J. Gaius Julius Caesar ，公元前 100 前 44)）从少年时期就学习修辞学和演说术，其文笔简洁流畅早已是传世佳话。当时的 他就已将民法庞杂和冗长的法律用语简单化了。到了近代法典编纂运动时候，这种将文 字简化的风格得到了欧洲各国的普遍重视。在编纂法国民法典时，因革命者希望法 典能迅速普及和被接受，建议以简明、通俗的用语文风来起草。美国法学家梅里曼(John Henry Merryman)曾分析 “当时的革命目标之一是要废除法学家的作用。建立简单通俗 的法律制度。而实现的方法之一，就是清楚、明确
12、、直接的表述法律。”11从编纂过程的 角度，法国民法典用字简明的原因出于巩固革命成果的迫切需要。那时，立法者们根本无暇充分地顾及法典的技术性，他们考虑得更多的是法典的实用意义，从而留下了美中 不足之处。以后，奥地利学者 Robert Walter 在 1962 年的一篇题为“立法技术学”的论6 请参阅瑞士政府网站：http:/www.bk.admin.ch/themen/gesetz/00050/index.html#sprungmarke_0_5 7 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.): Handbuch der Rechtsfrmlichkeit. 3
13、. Auflage. Bundesanzeiger, Kln 2008, ISBN 978-3-89817-697-2. 8 附件一： Richtlinien fuer die Fassung von Vertragsgesetzen und vertragsbezogenen Verordnungen (Richtlinien nach 73 Absatz 3 Satz 1 GGO RiVeVo,2007)；附件二：Leitsaetze zur Erforderlichkeit bugeldrechtlicher Sanktionen,insbesondere im Verhaeltnis
14、zu Manahmen des Verwaltungszwangs vom 2. Maerz 1983; 附件三： Pruefliste fr bessere Rechtsetzung; 附件四：zu Rn 273 9 参阅德、英、葡等文本 http:/eur-lex.europa.eu/de/techleg/index.htm 10 立法技术（Technik der Gesetzgebung）和法规技术（Gesetzestechnik）的内涵基本上是一致的。 11 美梅里曼:大陆法系, 愿培东, 禄正平译, 知识出版社, 1984, 31、32 页 3 文12中仍坚持提出每个法规的最高原则是
15、法规的清晰度（Erkennbarkeit） 。在此之后，有 不少追随者对此观点进一步地加以发挥13，但仍然保持法规的清晰度的观点。 但是，随着立法技术讨论的深入，上世纪七十年代开始，大陆法系的德国法学家在 论述中开始放弃这个法规清晰度的最高标准。他们将法规的功能正义视为最高原则14。 立法技术的最高目标不仅仅是让阅读者清楚了解法规的含义， 而且也能使法律的适用者 能够有效地运用法律，因此法规的功能正义（Fundtionsgerechtigkeit）应成为最高的原 则。换句话说，这个法律是否是一个优质的法律，也包括这个法律是否能在在实践中起 到它应有作用。实际上，这里已涉及到功能正义的概念。具体
16、而言，立法技术一方面需 要满足公民对法规理解的需求， 而另一方面， 法律适用的正义 （Anwendungsgerechtigkeit） 也具有重要的意义，比如：按照法律，司法与行政在实践中能否良好地去执行法律。当 然， 在赞同法规的功能正义的同时， 还是有学者保留他们的观点, 比如： 学者 Kindermann 和学者 Ritz 在比较研究德、瑞、奥的立法技术一书中，就在适用法律的主体是相关的公 民还是双方的问题发生过争议15。如果我们原则上赞同了这个功能正义原则作为立法技 术的最高原则，那么，我们就需要探求，怎样的立法技术标准所制定的法律才在概率上符合立法技术的最高原则呢？为此，本文简单从规范的体系、规则的布局、表达的标准与颁布的要求四个方面提出相关的信息，以抛砖引玉： 三、规范三、规范体系体系的要求的要求 大陆法系的民法法系法律规则具有具体化或抽象化、概括化的特征，这是由于一方 面为使法律规则成为司法实践的指
