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1、?南京大学法律评论! 年秋 季号既判力理论解读与检讨翁晓 斌宋小海#内容提要即判力理论在德日等大陆法系国家是极为深刻、规范和精致的理论。我国理论界尽管对此 问题已有较多研究,但这 些研究都没有对既判力问题进 行全面系统的阐述#而且,似乎忽于理论继受,往往 自觉不自觉地将既判力理论既里于德日民事诉讼 立法及其 学理环境中论述,又放在我国民事诉讼立法与法 理 环境下分析,似乎既判力理论 可 以穿越不同民事诉讼 立法及其法理而一以贯之,这种统合容易导致对既判力理论的误读#本文侧重对既判力理论 的规范结构概念、界限、作用等进行 系统梳理,并在我国特定 的制度语境中,以既判力理论为标尺透析、检讨我国法学
2、理论、民事诉讼规则在判决既判力的主观、客观和时间界限等方面所存在的问题即 尽管我国生效判决在实质上其有与德日既判力理论框架下的既判力有着类似的内容禁止重诉与预决的作用,但是德日既判力理论的“既判力界限”规范在我国民事诉讼 立 法与学理中墓本是缺失 的#正因为此,我国民事判决效力的确定性、权威性得不到充分保障,并导致了实务操作中处理涉及判决效力的问题时的失 去规范和混乱。一、问题与主旨民事诉讼是国家公权力强制性地解决民事纠纷的制度。这种强制性解决在制度上的表现便是法 院对民事纠纷作出最终结论性判定判决#门无庸置疑,判决在内容上必然包含着实质公正的要求#在奉行依法审判的原则下,实质公正便意味着判决
3、应当实现实体法私法%秩序。同时,既然判决意味着纠纷的强制性解决,则从制度设置 目的来看,判决必然已经内涵 了某种确定力或稳定性判决的存在及其内容不能轻易地被动摇或改变。如果法院对一项纠纷的判决可以一再被推翻或改变,或者一项纠纷可以反复进行裁判,则判决的“定纷止争”的功能就无从发挥,所谓公权力强制性地解决纠纷便沦为空谈,民事诉讼制度亦不复存在。此 即法的安定性要求。翁晓斌,浙江大学法学院副教授,法学博士,宋小海,浙江省人民检察院干部,法学硕士#),7)2 ),);3?04,?%? ?#?一务? ?#。 “一事不再理”原则自然无法完全涵盖或揭示或等同于既判力理论,完整地解释既判力理论是本文全文的任
4、务。2兼子一、竹下守夫著民事诉讼法,白绿铱译,北京法律出版社?年版,第? 页。?江伟主编中国民事诉讼法专论,北京中国政法大学出版社? 年版,第?2 ?页#南京大学法律评论! ! 年秋季号题。门该等研究论文对于我们了解既判力理论,具有无可置疑的重要作用。但是,已有研究都没有对既判力问题进行全面而系统的阐述,应该说是一个缺憾。比如,国内已发表的研究论文倾向于告诉我们既判力理论的结果性内容,却没有连同其理由与条件一起加 以阐释。例如,有学者称,“既判力的客观范围原则上限于诉讼标的,判决理由一般不具有既判力”,然而却没有告诉我们为何如此似乎既判力客观范围天然与诉讼标的直接亲和而与判决理由相斥,使人很难
5、以真切地理解其中原由。这样介绍过来的“既判力理论”容易与我们的已有知识与经验产生隔膜。国内已有的研究表现出来的另一倾向似乎是急于理论继受,抑或 出于尽力将既判力理论与我们已有知识拉近之苦心,往往自觉不自觉地将既判力理论既置于德日民事诉讼立法及其学理环境中论述,又放在我国民事诉讼立法与法理环境下分析,似乎既判力理论可 以穿越不同民事诉讼立法及其法理而 一以贯之。笔者认为,这样的统合不但于事无补,无法增进我们对既判力理论的理解,反而容易“误读”既判力理论,妨碍我们对其真貌进行深人认识与体察,也不利于我国既判力理论的构建。例如,根据既判力作用规范,判决产生既判力后,除法律另有规定外,当事人不得就同一
6、诉讼标的另行起诉,此即既判力的消极作用。这里所谓的“除法律另有规定外”,在德日民事诉讼立法与学理 环境 中是指如法院卷宗以及当事人之判决原本正本均遗失而无法强制执行时,当事人为取得判决正本,可以就同一诉讼标的再次起诉,法院应当为 内容相同之判决等特殊情形。 然而,一些学者却将其轻率地放在我国立法与学理环境下理解,举例认为根据我国 民事诉讼法,对离婚案件和维持收养关系的案件个月以后重诉的,人民法院应该受理,即属于此之“法律另有规定”情形。这种理解完全是基于我国民事诉讼立法与“普遍拘束力”学理而作出的。这其实是对既判力理论的重大误解。其所举例子,按照 既判力理论之“基准时”规范,根本不属于此之“法
7、律另有规定”情形,而完全是另 一诉讼标的,因而不受既判力约束#因此,从构建中国民事诉讼既判力理论的目标出发,在介绍 和评价既判力理论时,有必要将该理论置 于有别于我国的典型大陆法系的制度语境下,避免忽视或混淆语境的误读。鉴 于 上述,本文的主旨是,试图就既判力理论进行力求系统而准确地解读。二、理论解读既判力理论的规范结构既判力理论之深刻,不在于它揭示了判决确定力之重要性,而在于围绕判决确定力?例如,江伟、肖建国“论既判 力的客观范围”,载法学研究? 年第?期叶自强“论判决的既判力”,载法学研究? 年第 期李龙“论民事判 决的既判力”,载法律科学? 年第?期“判决的效力与既判力理论”,载江伟主编
8、中国民事诉讼法专论,北京中国政法大学出版社?年版罗筱琦民事判决研究七%,位于北京大学图书馆所购中文数据库之“民事诉讼法参考资料库”,文献号?一? 2 ,分类号! ! ! ! ?! %叶自强“论既判力 的本质”,载法学研究? 年总第 2期王靖高“谈 谈部分判决”,载法学与实 践? 年第2期,等等# 陈 荣宗、林庆苗著民事诉讼法,三民书局?”年版,第? 一? 页兼子一、竹下守夫著民事诉讼法,白绿铱译,第? 页#既判力理论解读与检讨构建了一套细致周全的具体规范,是判决确定力具体化和制度化的规范性理论。在笔者看来,既判力理论 的规范性是使其迥然区别于我国“普遍拘束力”乃至英美法上“已决事项”理论的根本
9、点。此之“规范性”首先是指,既判力理论包含有明确的范畴以及严密而层次化的规则,非常方便司法适用其次意谓,既判力理论所确立的范畴与规则,乃建立于严格而周密的法律推理与既有理论推演基础上,即使遇到难题而需要理论创新,也是尽力洛守于已有法条与理论规范之框架,从而保持与理论传统的内在联系。按照大陆法系学者的论述,笔者将既判力理论的规范结构归结如次既判力概念、既判力的界限、既判力的作用以及既判力的本质。其中概念、界限与作用具有明显的“法律规范”特征,司法上可 以直接适用,也是本文阐述的基本对象。至于 既判力本质,即“为什么判决具有既判力”问题?本来明显是一个立法政策问题亦即为什么要赋予判决以既判力关于这
10、个政策问题,笔者认为本文开篇所述之“法的安定性”考量即为间题解答之根本。 然而,一旦要将如此明确的政策考量以法学理论的方式加以抽象说明,2则多少就具有了“形而 上”的性质,并由此争议不断。?而且,各种理论学说为了使其可理解并因此具有说服力量,最终仍不得不寻根于“法的安定性”这一基本出发点。各种本质理论学说的“脆薄”由此不彰自明。鉴 于此,同时考虑到我国已有相应研究论文,以及篇幅所限,本文不打算对既判力本质之理论问题进行阐述。一%既判 力概念梳理如开篇所述,民事诉讼是国家公权力强制性地解决民事纠纷的制度。这种解决的方式表现为法院对民事纠纷作出最终结论性判定判决。法院作出的判决必须发生法律上的效力
11、,方能达到终止民事纠纷的目的。按照大陆法系民事诉讼理论,判决一经法院发生多方面的法律效力,其原因在于判决在不同的诉讼阶段、对 不同的主体以及由于判决本身性质差异,其法律效力是具体而不同的。既判力不是判决效力的全部,也不是判决一经作出就产生的。按照一般观点,判决一经宣示或送达后,判决即告成立。判决成立后,无论审级如何以及同一审级 内的诉讼阶段如何,均立 即产生“拘束力”。所谓拘束力是指对法院的约束效力,意指“为判决之 法院,在同一审级内,不得任意将已宣示 之判决,自行撤销或变更之效力”。大陆法学者认为,判决既然是法院所表示 的确定性判断,一旦作出之后 法院就不得随便撤销或无视其内容纵使判决有不当
12、或违法之瑕疵,非经特定程序,法 )(; )4; 7%与哈布夏#50 /) . %为代表的德国学者多主张失权效是与既判力并列的个别效力。参阅前引陈荣宗、林庆苗民事诉讼法,第? 页,骆永家既判力之研究,第 ?页#%南京大学法律评论! 年秋季号三、检讨既判力理论与我国民事诉讼规则虽然不能决然说我国民事诉讼法学中没有“既判力”概念,但在理论形态上显然没有本文所介绍的以德日为代表的大陆法系的精致而完善的既判力理论。然而,亦正如开篇所述,有关判决的确定性或稳定性是判决必然内涵的制度要求,是各国民事诉讼均要正视的问题。因而,我国民事诉讼立法以及学理在实质上必然也会涉及既判力理论的大致 内容。我国民事诉讼法第
13、? ?条规定“最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。”另外,我国民事诉讼法第? 条规定“第二审人 民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定”。在该两法条 中,所谓“发生法律效力的判决”或“终审的判决”,实际上便是既判力理论框架下所谓的“确定判决”#正如我国台湾地区学者杨建华先生所指出“大陆民事诉讼法并无判决确定之用语,所称发生法律效力的判决,实为确定判决。”门对此,我国一些学者认为我国民事诉讼法第? ?条与第? 条就是我国 民事判决之既判力的法律依据。其理由是依据德日%学者通说,凡确定判决就具有确定力,包括形式上的确定力和实质上的
14、确定力。因此,只要是确定 的终局判决,便具有既判力实质上 的确定力%。 笔者认为,这样的推论完全是基于德日既判力理论而作出的,具有先人为主的逻辑错误,它把有待证明的东西当作前提,无法成为有效的论证。事实上,上述第? ?条与第? 条并没有进一步透出“生效判决”或“终审判决”究竟具有怎样的法律效力。因此,我们必须结合察看其它相关法条的规定。我国 民事诉讼法第4条第项规定“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外。”这一法条的规定事实上 明确告诉我们我国的生效判决具有类似“一事不再理”之作用即既判力的消极作用。此外,我国民事诉讼法第? 2条
15、第项规定“本案必须以另一案件的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”,应 当中止诉讼。这一条实际上是关于判决就后诉中的相同问题具有“预决”或“先决”效力的规定。2换言之,后诉判决必须以相关的前诉?杨建 华著大陆民事诉讼比较与评析,台湾三民书局?年版,第?2 灭。 见前 引叶自强论判决的既判力#2该法条的母法是前苏联民事诉讼法第 ?条规 定“如果 遇到不解 决另一个依照民事、刑事、行政程序 审理 的案件之前就不可能审理此案的情况,法 院必须中止该案的审理程序#”按照前苏联 权威民事诉讼法学者的解释,该法条就是关于判决具有预决效力的规定这种由法院在已经发生法律效力的刑事判决或者民事判决中所作出的有关法律事实和当事人法律关系的结论,对于解决有关同样事实的案 件的法院是有约束力的。参 阅多勃洛沃里斯基教授 主编苏维埃民事诉讼,李衍译,常怡校,北京法律出版社?年版,第! ?页#%此外,我国学者也明确认 为生效判决具有此种预决效力#参阅江伟 主编中国民事诉讼法教程,北京中国人民大学出版 社?。年版,第2? 页。%既判力理论解读 与检讨判决结果为基础或依据。这一点显然与既判力的积极作用相当。门另,最高人民法院关于适用中华人 民共和 国民事诉讼法若干问题的意见第 条第?项规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所
