知识产权诉讼中的鉴定范围

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1、应用11.2013的刑罚， 也可以在两种以上的酌定减轻处罚意见中作出选择性的核准裁定， 因为最高法院具有最高的裁判权。 如果强调最高法院只能针对高级法院的复核意见作出裁定， 当最高法院同意初始判决而不认可高级法院的减轻处罚意见时， 则势必造成发回重审与改判两相尴尬的窘境， 直接核准初始判决应当是简便且经济的裁判方案。（作者单位：上海市第一中级人民法院）知识产权诉讼中的鉴定范围文石必胜知识产权诉讼中涉及很多专门性问题， 当事人往往会申请鉴定， 但哪些专门性问题的判断可以通过鉴定来解决， 哪些专门性问题的判断不能通过鉴定来解决，界限往往比较模糊，实践中的做法比较混乱。 本文拟对此问题进行研究， 以

2、期能为知识产权诉讼中鉴定范围的确定提供帮助。一、知识产权诉讼鉴定的基本问题知识产权诉讼鉴定的属性。法官不是万能的，只是擅长于解决法律问题， 有些案件尤其是知识产权案件的审理往往涉及专门性问题的认定， 超出了法官的能力范围， 因此诉讼法中需要规定专门性问题的认定办法。鉴定无疑是最重要的专门性问题认定办法之一。我国民事诉讼法第七十二条规定， 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。2005年北京市高级人民法院 关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）第2条规定，知识产权司法鉴定，是指知识产权诉讼过程中，为查明案件事实，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的有关知识产权问

3、题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。 最高人民法院关于诉讼证据的若干规定第25条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。 这表明，申请鉴定的期限与举证期限一样受到限制。上述分析表明，鉴定是查明案件事实的活动， 鉴定结论是用以认定事实的证据，鉴定规则是证据规则的重要组成部分。知识产权诉讼鉴定的必要性。 在确定鉴定范围时，首先应当考虑鉴定的必要性和可行性。鉴定的程序往往比较复杂，例如按照北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）的规定，鉴定需要经过统一的鉴定管理部门委托鉴定机构。 鉴定结论出来后，还有对鉴定结论的异议、质证以及对鉴定人的询问等后续程序。 因此，有些鉴定周期长

4、、效率低，严重影响审判进程。 鉴定机构需要若干名具有相应资质的专家参与鉴定，费用较高，鉴定可能会增加当事人的诉讼负担。由于上述问题的存在，鉴定可能会降低诉讼效率，还有可能因为鉴定失误而增加案件审理的难度。 相对于鉴定而言， 在诉讼中还有其他办法可以用于认定专门性问题，由相应的专家参与审判是认定专门性问题的办法之一。 例如，有的知识产权庭在审理专利案件中，对于其中的专业问题，一般通过咨询专家、邀请专业人员作为陪审员参与案件审理或者邀请专家出庭说明等方式来解决。 在商业秘密案件的审理过程中，有的知识产权庭强调应当尽量通过证据认定、专家辅助等方式对专业性的事实问题自行作出判断，对于穷尽其他方法难以查

5、明的专业问题才通过鉴定来判断。这种做法在国外也比较普遍。 如果鉴定以外的其他方法对专业性问题的认定更有效率，或者准确性更高，应当采用其他方法。知识产权诉讼鉴定范围的判断方法。 鉴定范围应当是当事人确有争议且对案件裁判有影响的专门性事实问题，不能是专门性法律问题，法律问题的判断是法官的职责，不能交由法官以外的任何人去判断，这已经成为法学理论界和司法实务界的共识。 例如，版权鉴定机构的主要任务是对作品异同性进行客观比对， 对作品是否相同相似以及相同相似的比例做出初步结论，是鉴定机构运用专业知识和技能对客观事实进行分析李国光主编：最高人民法院关于诉讼证据的若干规定的理解与适用，中国法制出版社2002

6、年版，第229-230页。孔祥俊主编：商业秘密司法保护实务，中国法制出版社2012年版，第42页。038应用11.2013孙海龙、姚建军：“知识产权民事审判中事实问题与法律问题辨析”，载电子知识产权2007年第11期。陈杭平：“论事实问题与法律问题的区分”，载中外法学2011年第2期。 Elizabeth F. Judge, Daniel Gervais, Of Silos and Constellations: Comparing Notions ofOriginality in Copyright Law, 27 Cardozo Arts and Entertainment Law Jou

7、rnal 375, 2009.和确定的过程，并不对经济价值、法律性质等进行判定。虽然鉴定范围限于事实问题，但在知识产权诉讼中，专门性问题比较多， 有的问题是事实问题还是法律问题往往难以区分， 因此导致司法实践中对鉴定范围的认识比较混乱。 在确定鉴定范围时，难题在于区分事实问题和法律问题。事实问题与法律问题的区分是法学理论与法律实践面临的重要问题， 也是一个非常困难的问题，对二者的区分，目前有两种方法可以提供帮助。第一种方法， 根据待定事实的结论是否随法律规定而变化来区分事实问题与法律问题。有学者认为，事实问题与法律问题分别指纯粹的事实问题与需经法律规范适用而确定的事实问题， 其划分标准为是否需

8、经法律规范适用而确定的事实， 如无须适用法律规范可确认的事实为事实问题， 须经法律规范的适用而确认的事实为法律问题。 换言之，不论法律如何规定，一个待定事实的结论均不会发生变化的即为事实问题；如对事实的认定涉及法律适用或必须通过适用法律的规定方能作出即属于法律问题。当然，由于客观事实的不可再现性， 在司法实务中认定的事实只能是符合证据规则的法律事实，而不可能是“原汁原味”的客观事实，因此事实问题的认定也受到证据规则的影响，并不存在完全不受法律规范影响的事实问题。第二种方法， 根据争议问题是否专属于法官的权力范围来区分事实问题与法律问题。 由于诉讼中的事实与法律彼此牵连、相互趋同,通过第一种方法

9、区分事实问题与法律问题有时非常困难， 因此可以退而求其次， 结合司法权力的分配原则进行实用主义的思考:应当由谁裁判该问题?如果该问题可以由鉴定机构或普通法系中的陪审团来认定，则属于事实问题；如果该问题应当由法官来认定，不能交给鉴定机构认定，则属于法律问题。 这种区分方法与其说是分析性的,不如说是分配性的。如果争议问题的认定夹杂了法律、政策和政治的要素，需要进行价值选择或利益平衡，需要考虑司法政策，则属于法官的权力范围，应当由法官来作出。 典型的例子是商标案件中商品是否类似和商标是否近似的判断。按照最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见 第15条和第16条的规定， 商品类似和商标

10、近似的判断应当综合考虑诸多因素，夹杂了法律、政策的多重考虑，因此专属于法官的权力范围。 下面应用这两种方法对知识产权诉讼中关于鉴定范围的常见争议进行分析。二、著作权侵权纠纷中的鉴定范围是否具备独创性的认定。 独创性是作品的最重要构成要件， 是否具备独创性是著作权案件中最为重要和最为常见的争议焦点。 例如，在最高人民法院（2010）民三终字第6号方正诉暴雪侵害著作权纠纷案中，计算机字库中单字字形是否具备独创性，是否构成作品，成为该案件的主要争议焦点之一。 是否具备独创性是否可以通过鉴定来判断，也成为司法实践中常见的问题。独创性是否可以交由鉴定机构来认定， 取决于独创性是事实问题还是法律问题。 虽

11、然各国均要求作品必须具备独创性才能受到著作权法保护， 但不同国家对独创性的界定有不同的标准。 具体而言，按照从严格到宽松的顺序排列，有代表性的独创性标准可以分为四类，分别是：欧盟的标准，要求作品体现个性化的智力创造成果； 美国Feist案的标准， 要求作品体现少量的创造性；美国Alfred Bell案的标准，要求作品体现可以识别的而不是细微的差异；加拿大CCH案的标准，要求作品体现并非机械和琐碎的技能和判断；英国的标准，要求作品体现技能和劳动。这表明，在不同国家，是否具备独创性的结论完全有可能根据法律规定的变化而变化。 例如计算机字体是否具备独创性，由于不同国家的具体认定标准不同，因此结论也不

12、相同。 按照第一种方法判断， 是否具备独创性明显不属于无论法律如何规定该待定事实的结论均不会发生变化的的问题。 因此，是否具备独创性是法律问题而非事实问题， 不能由鉴定机构来认定。 国内外历史上凡是对独创性具体认定标准有重要影响的案件，都体现了法官从法律逻辑、政策导向等多个角度的深入分析， 这是司法核心权力的运用，绝非鉴定机构可以分享的权力，也绝非鉴定机构039应用11.2013郑成思：版权法，中国人民大学出版社1997年版，第203页。Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693 (2d Cir. 1

13、992).郑成思：版权法，中国人民大学出版社1997年版，第475页。能够完成的任务。 因此，按照第二种方法可以认定，是否具有独创性属于法律问题，不能由鉴定机构来认定。是否抄袭的认定。 著作权侵权纠纷涉及多种侵权方式，抄袭是基本的侵权方式之一。是否抄袭能否交由鉴定机构来认定，涉及认定抄袭的判断规则。衡量侵犯复制权与否的一条基本原则， 就是看被诉侵权人的作品中， 是否以非独创的方式包含了著作权人原作品中的独创性成果。这条原则表明，虽然原、被告的作品中有相同的表达， 但如果相同的表达是公有领域内的素材，被告作品中有原告作品中的非独创性成果，也不构成对原告作品的抄袭。是否构成抄袭的认定方法中，著名的

14、有美国联邦第二巡回上诉法院1992年在计算机软件著作权侵权纠纷中确定的三步判断法。第一步，抽象法。 首先把原、 被告作品中属于不受保护的思想本身，从思想的表达中排除出去。第二步，过渡法。把作品中公有领域中的内容排除在外。 第三步，对比法。 对比剩下部分的内容是否实质相同。这种认定方法实际上早在1991年我国审理的末代皇帝的后半生著作权纠纷案中的审理中得到了应用。在该案中，法官认为应当对比原、 被告作品中既不属于思想又不属于公有事实的相同点。在司法实践中，可以先对原、被告的作品进行对比，将相同的内容确定下来，然后再将公有领域中的内容排除在外， 最后再判断剩下的内容中是否有应当排除在外的思想、 表

15、达是否实质相同。 在这几步中， 思想与表述的区分和是否实质相同的判断在著作权法上是一个复杂的问题， 其判断结论受到具体判断规则的影响，其判断结论的确定要考虑社会效果、司法政策等诸多因素，因此属于法官的权力范围，并非可以由鉴定机构认定的事实问题。至于原、被告作品中相同的内容的认定，并不会因为法律规则的变化而变化，而且这一问题的认定也不需要考虑社会效果、 司法政策等各种因素，因此属于事实问题。 如果原、被告作品涉诉的内容非常复杂，为了节省时间和精力，可以交由鉴定机构来认定。上述分析表明，是否抄袭是一个事实和法律混合的问题，抄袭的认定既有事实问题的认定，也有法律问题的认定， 只有事实问题的认定才可以

16、交由鉴定机构来判断。计算机软件侵权的认定。在司法实践中，如果原告方指控被告方软件S1.0侵犯了其软件V1.0的著作权，被告方否认侵权，在此情形下，是否能够委托鉴定鉴定机构对V1.0是否侵犯S10的著作权进行鉴定？一种观点认为， 是否侵权涉及法律判断， 不能进行鉴定。另一种观点认为，是否侵权的判断涉及专业问题的判断，可以进行鉴定。 第一种观点有一定的道理。 是否侵权包含了法律判断。 在双方软件源代码的异同性比较清楚的情况下，按照三步判断法，思想与表述的区分以及是否实质性相同的判断是法律问题， 只有相同的表达是否属于公有领域的内容完全可以通过证据来证明，属于事实问题。如果具体案件中涉及的内容比较繁杂，可以交由鉴定机构来帮助法官进行认定。但对于侵权认定中涉及的法律问题， 鉴定机构并不能取代法官作出判断。第二种观点也有一定的道理。是否侵权包含了专业性问题的判断，虽然是否侵权包含了法律判断，但这个法律判断是以事实判断为前提作出。 事实前提是，双方软件源代码的异同性如何。法官并不熟悉各种计算机高级语言， 因此对高级