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1、1 6和谐社会的刑法现实问题单位犯罪和个人犯罪之界限卢建平+李山河“在我国刑法理论与实践中，区分个人犯罪和单位犯罪的界限非常重要，因为，从整体上看，单位犯罪的刑事责任轻于个人犯罪，具体表现在：第一，单位构成犯罪的门槛较高，其人罪起点高于自然人犯罪；第二，在个人和单 位都可独立成为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的直接责任人员的法定刑通常轻于自然人犯罪的法定刑；第三，单位犯罪必须以刑法分则有具体规定为前提，而个人犯罪无须刑法分则作出特别具体规定。正因如此，司法实践中， 单位犯罪已经成为对被告从轻定罪量刑的一个思路，这不仅是辩护思路，有时还往往是起诉和审判中的思路。其中不乏通过认定单位犯罪( 否定自然人
2、 犯罪) 或否定单位犯罪( 认定自然人犯罪) 来平衡责任人罪责的情况。所以，正确区分个人犯罪和单位犯罪的界限具有重要意义。本文即对与该问题相关的一些问题加以探讨。一、刑法对单位犯罪的规定形式在自然人和单位犯罪界限的区分问题上，首先要研究的基础性问题是刑法分则对单位犯罪如何规定。因为刑法没有规定为单位犯罪的，不存在单位犯罪和自然人犯罪的区分问题。理清这一问题，即能从形式、标志的角度划 出单位犯罪和个人犯罪的界限。我国刑法规定单位犯罪的典型形式是在一个刑法条文中，明文规定“单位犯罪的”，这种犯罪单位作为主体不存在 争议。值得探讨的问题是，罪状描述中仅指明行为主体是单位或者包括单位在内，但仅处罚个人
3、( 一般规定为直接责任人员) 的，是否是单位犯罪? 如强迫职工劳动罪的行为主体是用人单位，资助危害国家安全犯罪活动罪的行为主体为境内外机构、组织或者个人，等等。对此问题笔者持肯定态度。因为从理论上讲，罪状所描述的行为一般被认为是犯罪的实行行为，刑法条文 既已指明该行为主体是单位，则单位毫无疑问应视为犯罪主体，而单位犯罪理应是单位所实施的犯罪，所以只要刑法明文规定行为主体是单位( 或者包括单位在内的) 的，应作为单位犯罪。从单位的处罚原则来看，我国刑法理+ 北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长，教授、博士生导师。+ + 北京师范大学刑事法律科学研究院讲师。 林荫茂：单位犯罪理论与实践的冲突，
4、载政治与法律2 0 0 6 年第2 期，第3 9 页。单位犯罪和个人犯罪之界限论一般认为，我国刑法关于单位犯罪的处罚实行的是两罚制和代罚制相结合的混合制，即对绝大多数单位犯罪实行两罚制，既处罚单位，也处罚直接责任人员；对个别犯罪实行代罚制，即只处罚直接责任人员。但理论界一般 没有探讨我国刑法典代罚制的规定方式。审视刑法典关于实行代罚制的犯罪，其罪状大都没有明文表述“单位犯罪的”，而是如前文所述多数仅规定行为主体是单位或者包括单位。如果我们承认我国刑法存在代罚制，就必须 承认该种规定情况为单位犯罪。尽管罪状仅指明行为主体是单位或者包括单位在内，没有明文规定“单位犯罪的”，该种规定仍应认为符合明确
5、性的要求，并没有违反罪刑法定原则。 顺便指出，行为主体没有指明是单位，但从法理分析可能是单位或者是包含有单位，并且罪状指明处罚的是直接责任人员的，不应作为单位犯罪。一是如此理解单位犯罪将使单位犯罪的范围无限扩大，二是这种规定也不符 合明确性的要求，作出单位犯罪的理解违反罪刑法定这一刑法铁则。二、单位犯罪和个人犯罪的区分( 一) 单位犯罪和个人犯罪区分的观点在单位犯罪和个人犯罪的界限问题上，有两种观点。一种观点着眼于单位意志和个人意志的关系，认为，从刑法理论上看，单位犯罪和个人犯罪尽管都是由个人实施的，但是，其根本区别在于，单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位自身意志的体现，而
6、个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。在单位自身行为的判断上，关键是要考虑单位组成人员个人的行为是否是单位自身意志的体现。在判断该行为是否是单位自身意志的体现时，要审查该行为 是否经过了决策机关的同意。单位的组成人员在单位业务活动过程中所实施的任何行为，只要是经过了单位领导直接或问接的同意或允许，就应看做是单位自身的行为，因为这些行为均是单位自身意志的体现。在判断某一个人的行为是否是单位自身的行为时，不能仅仅根据该行为是否经过单位负责人的同意或单位集体的同意，有时尽管没有经过单位负责人同意，但该行为符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯时，也应将该行为视为单位自身的 行
7、为。可见，该种观点极为重视个人意志和单位意志的关系，将之作为考赵秉志主编：单位犯罪比较研究，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 6 7 页。 两罚制的规定方式一般是：先叙述个人犯罪，然后特别叙明单位犯罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员从这个角度讲，有人认为直接责任人员是和单位相联系，是仅针对单位犯罪而言的理解是不正确的，或者至少说是片面的。黎宏：单位犯罪的若干问题新探，载法商研究2 0 0 3 年第4 期，第4 7 4 8 页：l1 7上卷1 8和谐社会的刑法现实问题察个人犯罪和单位犯罪或者单位犯罪界限的关键。另一种观点着眼于职责履行的情况，认为，如果单位成员履行了
8、自己的职责要求，但又存在过失的情况下，由此造成的危害结果，应当归结于单位， 构成单位过失犯罪；如果单位成员未尽职守，过失地造成了危害结果，是个人行为，不能认定为单位过失犯罪。( 二) 观点评析及笔者见解上述两种观点之最大的区别在于思考问题的方法不同。第一种观点立足 于单位意志和个人意志的关系对个人犯罪和单位犯罪作出区分，而第二种观点则是着眼于单位中自然人行为自身的特点而对自然人行为的性质作出判断。笔者赞成第一种观点解决问题的方法论。因为，要判断个人行为是否属于单 位行为，必须着眼于个人和单位的整体，立足于个人意志和单位意志之关系来判别，仅就个人行为论个人行为，是不可能得出正确的结论或者得出明确
9、的结论的。总之，笔者赞同第一种观点解决问题的基本方法和基本结论，同时认为，在考察个人行为和单位行为的关系，特别是单位负责人犯罪和单位犯罪关系时，还应该进一步将重点放在单位本身，从单位业务活动的政策、制度、管 理、规定或操作习惯等各方面考察单位负责人的意志和行为是否能够归之于单位的意志和行为。( 三) 具体情况的处理1 个人行为转化为单位行为首先，是单位代表机关组成人员，或日单位负责人行为转化为单位行为。 单位代表机关组成人员集体研究决定的单位事项构成犯罪，参与集体研究决定的每一个单位负责人的意志和行为可归之于单位，其遵循研究决定而实施的意志和行为是单位的意志和行为。但是，对集体研究决议明确表示
10、反对，会后也未参与具体行为实施的单位负责人不对单位犯罪负刑事责任。虽未经 过集体研究决定，单位的代表人或主管人命令、指挥、默认或决策失误，因而导致其组成人员的自然人实施某种“法律规定为单位犯罪”的情形时，如果单位的制度并不排斥单位代表人如此行为，此时单位代表人的行为仍直接 归之于单位。如果单位的制度排斥单位代表人如此行为，但之所以产生这样的行为，是因为单位管理上有漏洞，使单位代表人有隙可钻，此时仍要考虑单位作为监督者的过失责任。如果从政策、制度、管理等各个方面单位均对 该行为作了防范和禁止，此时可不认定单位犯罪，而是仅作为单位代表人个人行为，以个人犯罪处理。特别是对于违反规章制度的过失犯罪，以
11、及故意的法定犯，如果单位负责人集体或者主要负责人对规章制度持明知故犯态度石磊著：单位犯罪关系论，山东大学出版社2 0 0 5 年版，第1 3 5 页。单位犯罪和个人犯罪之界限的，如公司经理未经许可，擅自进口固体废物做原料，以致造成重大环境污染事故，致使公司财产遭受重大损失以及严重危害人体健康的后果；或者某厂负责生产的厂长指令生产车问生产假冒伪劣产品等，均可直接将单位负责人的行为归之于单位。其次，是单位一般人员的行为转化为单位行为。此是单位负监督过失责任的情况，即在单位代表机关成员或主管人员毫不知情的情况下，其下级组成人员实施了某种“法律规定为单位犯罪”的情形而必须追究单位自身的过失责任的情况。
12、如单位的一般从业人员在生产操作过程中，由于业务不熟练 而将未经处理的污水排入河流，造成大面积的水体污染，给人民生命财产造 成重大损失的便属此种情况。这时候，由于单位本身并没有参与其组成人员的犯罪行为，因此，应否追究单位自身的刑事责任便成问题。在这一点上， 日本“两罚规定”中的单位的选任、监督责任理论认为，作为企业主的单位对于作为其代理人、使用人及其他从业人员的自然人具有防止其实施违法行 为的选任、监督上的义务。在单位没有采取有效的选任、监督措施，从而导致其从业人员在履行单位业务的过程中实施了应当受到法律处罚的犯罪行为时，就得追究单位自身的刑事责任。单位正是在这一点上负有责任，所以不 得不处罚单
13、位。但是，如果单位能证明它为防止从业人员的违法行为已尽了相当的注意和监督责任时，单位不受处罚。我们应该借鉴该理论而对此种情况下的单位过失犯罪予以认定。自然，在认定单位是否有监督过失时，要 考察各种因素，如公司制度、规定、管理等方面是否存在漏洞，相关责任人是否尽到职责，等等。2 单位行为转化为个人行为 这里主要探讨单位实施只能由自然人构成之犯罪的处理问题。司法实践中，经常发生单位实施只能由自然人构成的犯罪，对于单位实施只能由自然人构成的犯罪能否按自然人犯罪处理，刑法理论界存在争议。否定说认为，只要刑法没有规定单位可以成为某种犯罪的主体，单位集 体实施该种犯罪行为的，就既不能追究单位的刑事责任，也
14、不能追究其中的自然人的刑事责任。有学者通过对具体案件的论述表达了这样的观点。肯定说认为，在刑法没有规定单位可以构成犯罪主体的情况下，即使是单位集体实施的，也应该追究主管人员和直接责任人员的刑事责任( t 只是不能追究黎宏：单位犯罪的若干问题新探，载法商研究2 0 0 3 年第4 期，第4 8 4 9 页。黎宏教授指出，在我国，通常只承认前一种情况的单位犯罪，即将单位领导的故意或过失转嫁给单位自身，并因此而追究单位自身行为责任的情况；而对后一种情况，即追究单位监督过失责任的情况，则完全没有论及。这应当说是我国单位犯罪研究中的一大缺撼。笔者深以为然。 陈兴良：盗窃罪研究，载陈兴良主编：刑事法判解第
15、l 卷，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 6 页以下。上卷和谐社会的刑法现实问题单位的刑事责任) ，不能以刑法规定的主体是自然人而实际上的主体是单位为由，而否认行为人的责任。有关司法解释也采取了肯定说的立场。折中说认为，对单位贷款诈骗的行为应当认定为合同诈骗罪。笔者基本赞同肯定说的观点，但认为还有进一步分析研究的必要。首先，正如有学者所认为的那样，实际生活中发生的单位实施只能由自然人构成的犯罪以自然人犯罪处理，司法实践中会产生很多问题。例如，若将单位犯罪作为动机考虑，但犯罪数额是根据自然人犯罪确定法定刑的，一上档次，就轻不了；单位盗窃按自然人犯罪处理。如果引起赔偿，刑事附带民事诉讼的被告也
16、只能是自然人，而不是单位。但从民事责任理论来看，财产归单位所有了，而要个人承担赔偿责任，显然是不公平的。因此，在对单位实施只能由自然人构成的犯罪以自然人犯罪处理时，必须对这些问题加以重视。其次，肯定论者认为，在单位犯罪的条件下，自然人和单位只存在一个相同的犯罪构成。但是，即使我们赞同只有一个相同的犯罪构成，那么单位和个人身上所具有的犯罪构成是否完全重合呢? 存在不存在构成要素的差异呢? 笔者认为，恐怕不能否认在犯罪的主客观方面所存在的差异性。因而，单位犯罪只具有一个相同的犯罪构成的结论不应妨碍我们去思考单位犯罪情况下单位和自然人在犯罪构成方面存在的差异。再次，肯定论者将单位犯罪下的直接责任人员之间的关系视为共同犯罪关系，认为在单位犯罪的情况下，如果其中有两个以上的自然人是应当负刑事责任的，那么，就应当认定他们是共犯。但是，单位犯罪情况下的自然 人犯罪之间的关系能够和共犯关系完全等同吗? 笔者认为问题并非想象的那么简单。一是司法实践中对该问题并没有作出明确的肯定。二是将单位犯张
