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1、壹、問題之提出保險法第39條規定再保險，謂保險人以其所承保之危險，轉向他保險人為保險之契約行為。依據我國司法實務見解，再保險性質上原屬於分擔危險之責任保險契約，即再保險人（再保險契約之保險人）於再保險契約所約定之危險（原保險人依其與原被保險人間之保險契約而生之給付保險金義務）發生時，應負給付保險金予原保險人（再保險契約之被保險人）之義務（最高法院93年度臺上字第2060號判決參照）。若肯認再保險契約性質上屬於責任保險，則再保險是否可援引適用保險法中關於責任保險的規定？非無討論餘地。又當原保險契約之保險人有破產、清算或其他原因不能履行保險契約責任時，原保險契約之被保險人顯難以向原保險人取得理賠，
2、依保險法第40條但書直接給付條款（cut-through clause）規定，使原保險契約之被保險人可直接向再保險人請求保險金給付，以確保被保險人能藉由再保險理賠為損害之填補，惟原保險契約之被保險人是否可類推適用保險法第94條第1項規定，主張對於再保險人之再保險給付具有優先受償之情形？此於實務上解釋適用發生若干疑義，其原因乃涉及再保險契約之法律性質定位，影響到再保險制度中各個關係人間之權利義務甚鉅，深具學理討探之實益。因此，本文將分析我國司法判決與學說見解，探究再保險契約之法律性質，以釐清相關爭議，俾供參酌。貳、臺灣高等法院101年度保險上易字第17號判決之事實及理由一、事實摘要訴外人鴻源科技
3、股份有限公司（下稱鴻源公司，即要保人）前向訴外人中華商業銀行股份有限公司（下稱中華銀行）借款新臺幣900萬元，並提供機器一批設定動產抵押權以擔保上開債權，同時就系爭機器向被上訴人（華山產險，即保險人）投保商業火災保險（下稱系爭保險契約），並指定中華銀行為受益人，再保險性質與再保險金請求權之探討 評臺灣高等法院101年度保險上易 字第17號民事判決蔡信華本文作者係銘傳大學風險管理與保險學系助理教授、政治大學風險管理與保險學系法律組博士全國律師1月號42嗣鴻源公司工廠廠房發生火災，中華銀行將上開債權及抵押權讓與上訴人，並請求被上訴人給付保險金，經臺灣桃園地方法院96年度保險字第10號民事判決、臺灣
4、高等法院99年度保險上字第14號判決（下就該事件稱系爭前案），命被上訴人給付208萬9, 263元及自2008年11月8日起至清償日止按週年利率10%計算之利息。被上訴人嗣於系爭前案訴訟程序中，經主管機關依保險法第149條第4項第3款規定勒令停業清理，而被上訴人前為分散系爭保險契約之理賠責任，已向訴外人等13家公司投保再保險（下稱系爭再保險），上訴人主張系爭再保險為責任保險契約，故應類推適用保險法第94條第1項及責任保險之相關原理原則，被上訴人應於清理程序中，將所獲得之再保險理賠金額優先給付予上訴人。又依保險法第40條之立法理由可知，原保險契約之保險人有破產、清算或其他原因不能履行保險契約責任
5、時，原被保險人顯難以向原保險人取得理賠，因此賦予原被保險人對再保險人之直接請求權，以確保原被保險人能藉由再保險理賠為損害之填補。是立法者雖無明訂原被保險人之優先受償權，然其立法理由已明確指出當原保險人有破產、清算等情形發生時，若原保險契約之被保險人若無法取得再保險理賠，而僅得與其他債權人平均分配，對原被保險人之保障顯有不足。故上訴人主張原保險契約保險人若已取得再保險理賠，該保險理賠自應由保險人優先受償，使合於保險法第40條但書之立法意旨。二、判決理由摘要按再保險，謂保險人以其所承保之危險，轉向他保險人為保險之契約行為；責任保險人於被保險人對於第三人，依法應負賠償責任，而受賠償之請求時，負賠償之
6、責，保險法第40條、第90條分別定有明文。又再保險性質上原屬於分擔危險之責任保險契約，即再保險人（再保險契約之保險人）於再保險契約所約定之危險（原保險人依其與原被保險人間之保險契約而生之給付保險金義務）發生時，應負給付保險金予原保險人（再保險契約之被保險人）之義務（最高法院93年度臺上字第2060號判決意旨參照）。然再保險與責任保險仍有保險標的、保險事故之不同。責任保險之標的，係被保險人對於第三人依法應負之賠償責任；再保險之保險標的，則為原保險人所承保之危險責任。另責任保險之保險事故係以被保險人依法應負賠償責任而受第三人之賠償請求時，為保險事故之發生，亦即被保險人受第三人之賠償請求為責任保險之
7、保險事故；而再保險之保險事故則為原保險人填補責任之發生，至於發生原因或者原被保險人是否有充分之填補請求權，則非所問。而我國保險法就再保險、責任保險亦係分別規定，自難認系爭再保險得逕為適用保險法有關責任保險之規定。再按原保險契約之被保險人，對於再保險人無賠償請求權，但原保險契約及再保險契約另有約定者，不在此限，保險法第40條則定有明文。而該條但書係於2007年7月18日所增訂，立法理由係以原條文依原保險契約與再保險契約各自獨立之原則，予以限制原保險契約之被保險人對再保險人之直接請求權。惟考量現行國際再保險實務上之再保險契約，有約定當原保險契約之保險人有破產、清本期專題1月號43註1：江朝國，保險
8、法逐條釋義第一卷 總則，元照，初版，2012年1月，頁936；陳繼堯，再保險 論：當前趨勢與各型態研究，三民，7版，1993年4月，頁27。 註2：羅俊瑋，保險法第五十三條就保險代位之規定於再保險得否適用之再思考，全國律師，第8 期，2015年8月，頁47。算或其他原因不能履行保險契約責任者，得由原保險契約被保險人逕向再保險契約之再保險人請求賠付之直接給付條款（cut-through clause），基於契約自由原則，爰增列但書之規定，惟亦僅限於原保險契約及再保險契約另有約定之情形，且並非規定原保險契約之被保險人就再保險人所賠付之金額有何優先受償權。又保險法就再保險契約與原保險契約之關係，既已
9、有上開規定，就此，並非法律漏洞，自無類推保險法第94條第1項之餘地。況保險法第94條第1項係針對責任保險所為之規定，亦非明定第三人就責任保險人對被保險人之理賠金額有何優先受償權，已如上述，故上訴人以保險法第40條但書之立法理由為據，認應類推適用保險法第94條第1項之規定，再推論其就被上訴人為再保險所領得之理賠金有優先受償權，於法無據，自無可採。參、判決評析本案涉及再保險契約法律性質之辯證，值得探討的議題有二：第一，再保險契約法律性質之定位；第二，保險法第40條但書直接給付條款的效力究竟如何。以下分別討論之：一、再保險契約之法律性質再保險契約屬私法上債權契約之一種，係基於當事人間的法律行為而發生
10、的債之關係，債權人基於債之關係，得向債務人請求給付（參閱民法第199條）。依保險法第39條規定：再保險，謂保險人以其所承保之危險，轉向他保險人為保險之契約行為。，故再保險係保險人以其所承保的危險，轉向他保險人為保險之契約行為，對原保險人而言，具有保險的功能，可為保險之保險（the insurance of insurance）1。再保險契約的法律性質為何，學說見解不一而足，可以歸納為下列四說。（一）合夥契約說早期見解認為再保險為再保險人與原保險人合作經營保險業務之契約，故其為合夥契約。按我國民法第667條規定：稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或
11、以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。然以再保險實務運作觀察，原保險人及再保險人本各自經營保險業務，無經營共同事業與約定共同出資之情事。又原保險人得將承擔風險之全部或一部為再保險，其亦有就特定期間之風險安排再保險，亦有臨時安排再保險者，就此觀察兩者實無經營共同事業之情形，故本說見解應非妥適2。（二）同種保險說此說認為，再保險與原保險係同一險種，若原保險為海上保險，其再保險亦為海上保全國律師1月號44註3：陳繼堯，再保險理論與實務，智勝，初版，2001年1月，頁50。 註4：江朝國，保險法基礎理論，瑞興，5版，2009年
12、4月，頁136；林群弼，保險法論，三民，3 版，2011年1月，頁369；梁宇賢，保險法新論，瑞興，修訂新版，2005年3月，頁232；劉宗 榮，新保險法，翰蘆，2版，2011年9月，頁29；鄭玉波，保險法論，三民，9版，2013年3 月，頁45。 註5：江朝國，同註4，頁134-136 註6：汪信君、廖世昌，保險法理論與實務，元照，3版，2015年10月，頁168-169。險；原保險為人身保險，其再保險亦屬人身保險。因此又稱為繼承說，係指再保險為原保險契約之延長，繼承原保險契約。此說源自初期對於再保險的粗略概念，立基於危險同種或危險同性質而來，未能辨明原保險與再保險之保險利益互不相同之事實，
13、故學者亦認為不可採3。（三）責任保險說目前我國多數見解認為，再保險契約非屬合夥契約，而再保險人乃承保原保險人依原保險契約所生之保險給付責任，因此不論原保險契約的種類為財產保險、責任保險抑或人身保險，再保險之性質均為責任保險4。惟應予區別者，此種責任保險仍有與一般責任保險不同之處，一般責任保險係以法定責任（保險法第90條參照）為承保客體，再保險契約則以契約責任為承保客體，換言之，原保險人和原被保險人以原保險契約約定由原保險人於特定保險事故發生時負賠償責任，此契約責任又以再保險方式由再保險人承擔5。我國實務亦採責任保險說之見解，如最高法院93年度台上字第2060號判決認為：.而依同法第39條規定之
14、再保險，乃保險人以其所承保之危險，轉向他保險人為保險之契約行為，性質上原屬於分擔危險之責任保險契約，即再保險人（再保險契約之保險人）於再保險契約所約定之危險（原保險人依其與原被保險人間之保險契約而生之給付保險金義務）發生時，應負給付保險金予原保險人（再保險契約之被保險人）之義務。採取責任保險說，其爭議乃在於再保險契約是否可適用保險法中關於責任保險的規定？對此，學理上見解不一。採肯定說者，其理由謂：再保險契約雖獨立於原保險契約外，但仍未脫其具有保險契約之性質，諸如射倖性、有償性、雙務契約性、諾成契約等法律性質，且再保險契約本質上亦為損害保險之一種，故仍有損失填補原則之適用。因此，除我國保險法另有
15、明文規範排除再保險契約適用之條文外，於解釋上仍非不得就再保險契約之特性而適用我國保險法之各項條文6；而採否定說者認為，再保險與責任保險仍有保險標的、保險事故之不同。申言之，責任保險之標的，係被保險人對於第三人依法應負之賠償責任；再保險之保險標的，則為原保險人所承保之危險責任。另責任保險之保險事故係以被保險人依法應負賠償責任而受第三人之賠償請求時，為保險事故之發生，亦即被保險人受第三人之賠償請求為責任保險之保險事故；而再保險之保險事故則為原保險人填補責任之發生，至於發生原因或者原被保險人是否有充分之填補本期專題1月號45註7：如德國保險契約法第209條規定；奧地利保險契約法第186條規定：本聯邦
16、法律之規定對於海上保險 及再保險不適用之；瑞士保險契約法第101條第1項第1款規定：本法於下列情況不適用之：1.再保險 契約。 註8：例如：再保險契約條款約定違反相對強制規定而無效（保險法第54條第1項）；契約有疑義時作有利 於原保險人之解釋（保險法第54條第2項）；原保險人對於原被保險人之責任確定時，原被保險人 對再保險人有直接請求權（保險法第94條第2項）。參見葉啟洲，保險法判決案例研析（一）， 元照，初版，2013年11月，頁136。 註9：葉啟洲，保險法實例研習，元照，3版，2013年7月，頁290-291。 註10：葉啟洲，同註9，頁291。 註11：再保險經歷數百年的發展，運作方式推陳出新，以再保險方式而言，分為臨時再保險（facultative reinsurance）、合約再保險（treaty reinsurance）及預約再保險（facultative obligatory reinsurance, open cover）三種方式。以再保險人的責
