民事权利类型及其保护(张驰韩强)

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1、1民事权利类型及其保护张 驰 韩 强上传时间:2004-8-22【内容提要】基于法律创设权利并给予担保的理念，大陆法系以制定法的模式使权利类型化。权利类型 化虽然有助于法律体系的完整和法律适用的公正，但却无法对现实生活中民事主体所享有的 各种利益予以周到保护。德国民事立法规定“法益”以求救济，但也难免有所遗漏。因此， 我 国在借鉴他国的立法时，有必要构建多层次、多方位的权利保护机制。【关键词】民事权利、类型化、法益、保护机制一、问题的提出案例一：甲、乙两名研究生同住一个寝室，共用一台电脑。甲向美国某大学发出入学申请 。一个月后，该大学以电子邮件的方式致函于甲，表示接受甲的申请，请甲以同样的方式

2、告 知是否准备入学。乙出于嫉妒，盗用甲的名义用电子邮件的方式回复该美国大学，表示拒绝 其邀请。甲乙双方遂发生纠纷。 （注：马利民：首起涉及互联网络的侵犯姓名权案开庭 ，载法制日报1996 年 7 月 10 日第 2 版。 ）案例二：某出版社出版某市交通旅游地图，将其中机票销售处的电话误印成某甲家庭电话 ，致甲经常受到电话侵扰，无法正常生活。 （注：人民法院案例选民法卷 （中），人民法院出版社 2000 年版，第 925 页。 ）在上述两例中，均存在着当事人某种民事利益受侵害的事实。当这种侵害的结果发生时， 就需法律予以必要救济。但我国现行法律却未对上述利益归类于何种民事权利作明确规定。 如例一

3、，在甲与美国大学处于缔约磋商阶段时，乙以甲的名义为要约拒绝，就引出如下疑问 ：承诺是否属权利？如承诺是权利，它是何种性质的权利，且在法律无明文规定时，其保护 根据何在？如承诺不是权利，受害人的损害又将如何获得救济？同样，例二中也存在着民事主 体正常生活不受侵扰是否是一项权利的界定问题。的确，在大陆法系领域，法律设置各种类 型民事权利的目的，在于将现实生活中存在的纷繁复杂的民事利益分门别类地纳入其“辖区 ”内，一旦某种民事权益受到侵害，就由相应的民事权利机制加以保障。然而，无论是理论 还是实践早已证明，民事主体的利益范围具有无限多样的特征，就像公民的宪法权利一样是 不胜枚举的（注：德沃金教授认为

4、：如果人权法案仅列举对一个社会平等关注和基本自由所必需的权利中的某些权利，而对其它这类权利只字不提，那么法官拥有实施这些实际列举这些权利的权力的见解是颇具争议的。王小能、赵英敏：论人格权的民法保护 ， 中外法学2000 年第 5 期。 ） 。单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突，必然会有救济不能或保护不周之虞。因此，讨论民事权利类型化及其保护，对我国完善民事立法和健全司法运作机制，是大有裨益的。二、权利类型化：制定法的产物在私法领域中，大陆法系和英美法系源远流长，对各国民商立法影响颇巨。但两大法系由 于在理论基础、思维方式、价值取向、操作程序等众多方面的不同，导致了他们对权利是否 需

5、类型化及其保护的态度也截然不同。2英美法系总体上奉行遵循先例，自由心证的原则，以先例和衡平观念作为法官判断的依据 。他们认为法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律 ，正如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。 （注：董茂云：法典法、判例法与中国法典化道路 ， 比较法研究1997 年第 4 期。 ）在英美法系，法官既是司法者又 是立法者，法官造法功能得到充分发挥。约翰奥斯丁指出，在实在法不能提供任何指导或 参考意见的情况下，法官所能做的一切就是像立法者一样行事，并创制能完满地处理这个问 题的新规则。 （注：E博登海默：法理学法哲学与法律方法 ，邓正来译，中国

6、政法大学出版社 1999 年版，第 443 页。 ）英美法系之所以采取如此态度，原因在于其推崇经验主义的法哲学传统。正如霍姆斯所说：“法律的生命不是逻辑而是经验” 。 （注：霍姆斯：普通法 ，转引自注董茂云文。 ）因此英美法系较之大陆法系更加 注重对案件“个别化”的考量。 （注：庞德：法律史解释 ，转引自注董茂云文。 ）相应地，英美法系对权利体系和权利类型的看法与大陆法 系就存在着较大分歧。当然，这并不是说英美法系不存在权利类型化的现象，比如英美法的 财产权的类型就是固定的， （注：Thomas W.Merrill and Henry E.Smith,“Optimal Standardizat

7、ion in the Law of Property:The Numerous Clauses Principle”,The Yale Law Journal.）另在侵权行为法和契约法中也有很多权利类型。承诺权便是其 契约法中的明确概念。 （注：杨桢：英美契约法论 ，北京大学出版社1997 年版，第 67 页。 ）尽管英美法中也存在着众多的权利类型，但却并不存在一个逻辑缜密、完整封闭的权利体系。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时，法官就可依自由心证的原则径行将其认定为权利并予以保护。若这种对权利的认定是合乎衡 平原则的，则该种权利类型将以判例的形式被确认下来，反之则会被新的

8、判例推翻。由此决 定了英美法系的法官不必像大陆法系的法官那样，面对具体的案件先向现有的权利体系中去 寻找能够适用的权利类型，如果一旦发现法律并未规定这种权利类型，则会以“此种利益非 法律所保护”为由拒绝给予救济（尽管法律规定法官不得以法无明文规定而拒绝裁判， （注：法国民法典第 4 条，罗结珍译，中国政法大学出版社 1999 年版。 ）并规定有诸如“诚信原则”等一般条款，但上述情况仍时有发生） 。英美法系的做法其实与权利类型的相对无限性，富于变化的特点相适应。大陆法系奉行法典化传统，一切皆本于典籍。即使在私法领域，制定法仍处于不可动摇的 首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚为狭窄。其原

9、因在于对制定法的过分预期 。在大陆法系的立法理论中一般认为，法律先存于权利，即权利是由法律创设，并由“法律 之力”予以担保。任何利益只有经过法律的确认才能成为权利。 （注：史尚宽：民法总论 ，正大印书馆 1970 年再版，第 13-14 页。 ）同时以为只要通过理性的 努力，法学家们就能设计出一部作为最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。 （注：同上注董茂云文。 ）实证主义法学家和分析法学家也确信，实在法（某种意义上也可以理解为制定法）制度乃是 一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切 法律问题都提供了答案。 （注：同上注E博登海默书，第 44

10、2页。 ）这些理论归结到一点，就是出于对唯理主义的尊崇并防止法官造法。在这种理论的指导下，大陆法系秉承罗马法传统，相继制定出了一系列体例完备的法典 ，并基于这些法典发展起来一整套逻辑严密而又相对封闭的理论体系。其中，民事权利作为 民法的核心概念3自然倍受关注。 （注：彭万林：民法学 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 29 页。 ）因此可以说，权利类型化是与权利法定相辅相成，是制 定法的产物。三、权利类型化：一对悖论的形成权利的类型化是制定法的产物。大陆法系的法学家们殚精竭虑，极尽概括、抽象之能事， 终于演绎成今日之权利体系及其相应的权利类型。但限于立法技术和立法者认识能力，或出 于公共

11、政策和利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中，这说明 权利体系应是开放性的，权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。 （注：许多权利，并非在法律上均有直接依据，若干类型是在法律发展过程中，逐渐形成的。最近才被发现者有之（如形成权） ，有些是因为新的交易形态而受到特别重视（如期待权） ，易言之，权利是一个具有发展性的概念，某种利益在交易上具有重要性时，或直接经由立法，或间接经由判例学说赋予法律效力，使其成为权利，加以保护，以尽其社会功能。参见王泽鉴民法实例研习丛书、民法总则 ，台北三民书局 1996 年版，第 42 页。 ）然而，在制定法“法外无权”观念的影响下，权利类型又

12、无法无限地自由发展。唯有那些符合权利特征并被制定法认可的民事利益，才可纳入正式的权利类型。于是，在权利能否类型化的问题上，使人遇到了一对无法回避的悖论。权利类型化过分拘泥于法律明定或现有的权利类型，使民事主体在法定权利类型之外的利 益难以得到周到的保护。法律无法完全将所有的权利类型化，必然会存在一些没有被法律确 认，而实际上法律又应当在目前或将来确认的权利，即所谓的“应有权利” 。 （注：程燎原、王人博：赢得神圣权利及其救济通论 ，山东人民出版社 1998 年版，第323 页。 ）应有权利虽未被法律确认，但它已构成了法定权利的价值基础，具备了法定权利的应有特征，只是立法者受主观或客观条件的限制

13、未能将其明确归入现行权利体系当中，甚至在学说上也未作讨论 和归纳。但应有权利的客观存在是不容置疑的，并且其涉及到主体的人格尊严和财产利益， 实有保护的必要。事实上，大陆法系在强调权利类型化时，并非对其弊端熟视无睹，他们在 以法律确认权利的过程中，除了那些被立法者认为不符合统治阶级利益而不予认可者外，对 某 些应被法律确认而结果却被法律“遗漏”的权利，则求助于“权利推定原则” 。 （注：郭道晖：论权利推定 ， 中国社会科学1991 年第 4 期。）亦即在私 法领域，法不禁止者即为权利。当法定权利不足应付现实需要时，得以“权利推定原则”以 济其穷。但既然权利可以推定，那也就说明并非只有法定权利才能

14、受保护。民事主体的某种 利益只要具备权利的特征，具有可保护性，即使未被法律确认为固定的权利类型，也应作为 权利给予保护。可见， “权利推定原则”的确立，既是对权利类型化的补救，也是对权利类 型化的否定。另值得一提的是，为解决权利类型化所带来的救济不周或不能的问题，为缓和权利推定原 则引发的矫枉过正的矛盾，大陆法系的主要代表德国提出了“法益”的概念。所谓法益，指 于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能被 归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵 犯的对象，实有保护的必要。关于法益的成文法根据，一般认为是德国民法典第

15、823 条 第 2 项和 826 条之规定。在 823 条第 1 项中，用列举的方式规定了侵权行为的客体，即生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。作为第 1 项的补充，该条第 24项宣称，凡违反以保护他人为目的的法律者，也应承担损害赔偿之责。第 826 条则规定以违反善良风俗的方式故意对他人施加侵害的人，同样要承担损害赔偿之责。 （注：德国民法典 ，郑冲、贾红梅译，法律出版社 1999 年版。 ）在该项中，就体现了法律保护法益的目的。 传统理论认为，大陆法系（尤指德国）侵权行为法中有三种侵权行为类型：权利侵犯型、法律 违反型、善良风俗违反型。 （宋春雨：齐玉苓案宪法适用的法理思考 ，载人民

16、法院报2001 年 8 月 13 日。 ） 德国民法典第 823 条第 2 项就是法律违反型侵权行为的渊源 。 德国民法典的这条规定反映了德国法学家周密严谨的理论抽象能力和一定程度的前瞻 预测性。而究其理论根源，则是因为耶林的利益法学在德国具有深远的影响。耶林认为，权 利 的目的是某种利益，进而言之，任何法律也都以某种利益为目的。在民事权利保护的问题上 ，具体的、有名的权利都有其相对应的利益范畴，也正是因为这些利益范畴的千差万别，才 有 如此丰富多彩的权利形态，组成完整的权利体系。与此同时，德国民法学家也认识到，在具 体、有名的权利类型之外必然仍有民事利益的存在，并且这些民事利益也都不同程度的为民 法或其他部门法所体现。因此，不能因为这些利益没有被抽象成权利就不予保护。于是创造 了法益一词，意指受法律保护或能够产生法律效果的民事利益。权利类型化面临的困境是已有的权利永远不能满足现实的需要（即使通过法律解释的方法仍不能满足） ，因此需要不断地由立法者“造权” （