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1、合同法制度理解中的难点主要内容简介 1.协议与合同之间的区分；2.格式条款效力的理解；3.容忍型表见代理适用难点合同法制度理解中的难点一、协议与合同之间的区分 （一）法条下的问题意识 1.合同法第2条：合同是平等主体的自然人、 法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义 务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议， 适用其他法律的规定。 2.协议到合同：2.1 平等民事主体；2.2 变动民事权利义务2.3 排除身份关系协议合同法制度理解中的难点3.问题意识：3.1 不平等的民事主体可否适用？如消费者权益保护合同、 劳动合同。3.2 是否只要是身份关系外变动民事权利义务关系的协议 都适
2、用？如处分人格的协议、变动物权的协议如抵押合同、 土地承包经营合同等。3.3 如何判断协议是一个变动了民事权利义务关系的协议？问题总览：被忽视的第二条实际上关涉合同法的适用范围 ，以及合同法与其他规定了协议的法律之间的适用关系。合同法制度理解中的难点（二）实践中的问题 1. 网上驴友自愿组合 2、ABCDE组成一个摸彩小组。约定，每人 每周给E10元。由E用50元钱购买彩票，并 填写事先约定好的顺序的数字。有一次，E 没有填写事先约定的数字，而是填写了自己 确定的数字，结果约定的数字中了1万元。 ABCD要求赔偿。 3、常见的好意搭乘合同法制度理解中的难点（三）问题史及理论上可能的解决方式 1
3、.为何会出现这些问题？ 2.民法通则规定的等价有偿原则与合同法的 取舍 3.类型化上的解决方案：1）有偿的协议，发生合同效果；2）无偿的协议，类推适用赠与合同模式 解决合同法制度理解中的难点二、格式条款效力的理解 （一）法条问题意识 1.合同法的规定： 【39条】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循 公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对 方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予 以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未 与对方协商的条款 【40条】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的， 或者提供格式条款一
4、方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要 权利的，该条款无效。 【41条】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解 释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款 一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条 款。合同法制度理解中的难点2.合同法司法解释二的规定： 【第6条】 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制 其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字 、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款 予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“ 采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责 任。【第
5、9条】提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九 条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免 除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款 的，人民法院应当支持。 【第10条】提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十 九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一 的，人民法院应当认定该格式条款无效。 合同法制度理解中的难点3.新消法第二十六条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提 请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、 履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民 事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的 要求予以说明。经
6、营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式， 作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、 加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利 用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的 ，其内容无效。合同法制度理解中的难点4.法条中的问题：4.1 39条和40条的关系为何？39条还 有存在的意义吗？4.2 40条的免除责任是否包含减轻自己 责任？4.3 司法解释第9条和第10条之间以及 司法解释与合同法之间是否存在冲突？存在 冲突时，该如何使用法律依据进行审判？4.4 41条在适用上是否严格按照法律规 定的顺序进行？合同法制度理解中的难
7、点（二）实践中的问题 1.何谓格式条款？ 某甲种有西瓜5吨，且该地已被征收而为建设用地，来年不可 再种。某甲将西瓜卖给某乙，签订了一个买卖合同。某甲的 女儿上网时下载了一个买卖西瓜的合同。这个合同中有一个 条款是：一旦过称，概不退货。某甲专门和某乙协商过这个 条款，但由于某甲的坚持，最终仍然得以订立在合同中。后 某乙发现，过称后的西瓜有很多问题，仅破裂的瓜就有数百 斤。某乙要求在计价时不能将这些西瓜计入其中，某甲不同 意，说合同是经双方签订的。且这个条款还专门与某乙讨论 过，某乙是知道的。后某乙律师教导某乙，认为这是格式条 款，无效。某甲律师教导某甲说，这不是格式条款，因为它 不符合39条第二
8、款关于格式条款的三个特征。合同法制度理解中的难点2.根据司法解释，如何处理这个案件？飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“ 本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担 一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同 意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除 ，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。3.如何适用41条？ 某甲与某乙签订一个买卖衣服的合同，其中某甲提 供了一个格式条款：若无其他质量问题退货，某甲 收取衣服价款20%的退货费。该衣服原价1000元 ，折后价600元。双方当时又约定，到时无故退货 收取退货费150元。现某乙无故退货，某甲要求收 费200元，而某乙只愿意缴纳120元
9、。合同法制度理解中的难点（三）理论化解 1.前提性理解：何谓格式条款？ 2.关键理解：重新理解第39条。应该从以下方面理解：1.1 39条的位置；1.2 39条的立法前提：格式条款，自私原则。1.3 提请注意义务及其违反后果； 难点：没有履行该义务但能证明对方注意到1.4 被动说明义务及其违反后果 3.搭建39条与40条之间的桥梁：3.1 违反义务，不成立；3.2不违反义务，才谈得上效力3.3 反观司法解释 4.结合消法理解40条的免除自己责任 5.根据实质理解41条合同法制度理解中的难点（四）三则案例讨论 1（最简单）.吴某与张某于1999年10月2日 举行结婚典礼。同日吴某将拍摄婚礼活动的
10、 一卷胶卷交给某彩色扩印公司冲印，并预交 冲印费24元，彩色扩印公司开出一张印单 交给吴某。印单上事先印好了“如遇意外损 坏或遗失，本店赔偿同类号胶卷一卷或相当 价值的现金”的字样。后彩色扩印公司将该 胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，彩色扩 印公司只同意赔偿一个胶卷的钱。合同法制度理解中的难点2（稍难）.王某诉称：2006年2月7日，其购买了一辆奇瑞小轿车。 当日，王某以该车辆为保险标的向保险公司投保了全车盗抢 保险等险种，并交纳了保费。2月20日，保险车辆丢失。王 某向公安机关报案后，公安机关侦查未果。王某将保险车辆 丢失的情况通知了保险公司，并且要求保险公司赔偿保险金 。但是，保险公司在没
11、有正当理由的情况下拒绝了王某的赔 偿请求。王某认为，保险公司应当按照保险合同的约定承担赔偿保 险金的责任，故提起本案诉讼，要求保险公司赔偿保险车辆 丢失造成的损失33300元。合同法制度理解中的难点被告辩称：该公司认可与王某订立过保险合同， 也认可保险车辆在合同成立后丢失这一保险事故确 已发生的事实。但是，保险单所载明的特约条款约 定，保险责任自全车盗抢保险自保险车辆领取正式 牌照并到保险公司办理牌照之日起开始，保险止期 不变。本案的实际情形是，王某投保的保险车辆直 至丢失，既没有领取正式牌照，也没有到保险公司 办理保险单批改，故王某投保的全车盗抢保险至今 未生效。保险公司认为，未生效的合同，
12、对双方当 事人尚未发生法律效力，保险公司不应当在该合同 项下承担保险责任，故不同王某的诉讼请求。合同法制度理解中的难点法院认定的事实：2006年2月，王某为其新购买的 机动车辆向保险公司投保财产保险。保险公司经审 核接受了王某的投保要求并且于2006年2月7日签 发了保险单。保险单记载以下内容：投保人、被保 险人均为王某；保险标的为王某新购买的尚未领取 牌照的奇瑞轿车；保险公司所承保的险种中包括全 车盗抢保险，该险种项下的保险金额为33300元； 保险单中印制有“特别约定条款”，上述条款包含以 下内容：保险责任自全车盗抢保险自领取正式牌照 并到保险公司办理牌照批改之日起开始，保险止期 不变。王
13、某于2006年2月20日向公安机关报案称 ，其所购买尚未领取号牌的奇瑞轿车丢失。至本案 审理终结，无证据表明王某丢失的机动车辆已经找 回。合同法制度理解中的难点法院裁判理由：审理案件的法院认为，本案争议焦 点应当确定为：保险单中特别约定条款所包含的“ 全车盗抢保险责任自保险车辆领取正式牌照并到保 险公司牌照批改之日起开始”的内容，性质应当如 何认定？该条款是否属于保险公司责任免除条款， 并且因此应当由保险公司承担对该条款的说明义务 ？ 保险单是王某与保险公司所订立的保险合同的组成 部分，保险单所载明的特别约定条款，除非具有法 定无效情形，否则对于双方当事人具有约束力。合同法制度理解中的难点由于
14、特别约定条款中约定了“全车盗抢保险责任自保险车辆领 取正式牌照并到保险公司办理牌照批改之日起开始”的内容， 使保险合同项下的“全车盗抢保险”这一组成部分，附有生效 条件。保险合同中有关该险种的部分内容，自约定的生效条 件（保险车辆领取正式牌照并到保险公司办理牌照批改）成 就时生效。本案的实际情形是，直至保险车辆丢失，王某尚未到公安 交通管理机关领取该车辆的正式牌照，因此保险合同中有关 全车盗抢保险部分内容的生效条件为成就，保险合同中有关 全车盗抢保险的部分内容未生效。没有生效的合同，对于合 同当事人无约束力，保险公司在该险种下不应当承担保险责 任。合同法制度理解中的难点3（更难）.2009年1
15、2月23日凌晨1时至4时许，在中国最 大的购书网站之一的卓越网上一系列价格数百甚至 上千元的古籍，如二十四史、资政通鉴等 竟然均售价25元。这一“好消息”随即在网友群体中 流传，一些书籍很快被抢购一空。但到了12月23 日凌晨6时许，该批优惠书籍都恢复原价。经卓越 网客服人员证实，25元的标价是网站修改图书标价 发生错误，这些订单在客户不知情的情况下被卓越 网单方面全部取消。对此，卓越网方面坚称其行为 合法。这起事件引起网民的强烈不满，被网友称为 “卓越网25元门”。合同法制度理解中的难点该事件被各大网站及中央电视台等媒体纷纷报道 ，引起广泛关注。各大论坛上的网友对此事也进行 了激烈的讨论。但
16、卓越网不认同这一观点。订购人 在卓越网上提交订单时，系统会出现一行“使用条 件”，其中明确注明：“您的订单是您购买我们网站 产品的意愿表示，我们将通过电子邮件发送给您一 封订单确认信。订单确认信仅确认我们已收到了您 的订单，只有当我们向您发出送货确认的电子邮件 通知您我们已将产品发出时，我们和您之间的订购 合同才成立。”而且卓越网在发送给订购人的订单 确认邮件中也注明了这一内容。合同法制度理解中的难点三、容忍型表见代理适用难点 （一）法律问题意识 1. 民法通则 第66条第一款：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经 过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人 承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的， 视为同意。 2.合同法及其司法解释 2.1.48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后一被代理人名 义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担 责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的 ，视为拒绝追认。合同被追认
