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1、积分积分都是垃圾都是垃圾撒旦发生发大撒旦发生发大水范德萨水范德萨发撒旦发撒旦证明责任概念的分立论下证明责任概念的分立论下三、满足立法中的科学和规范法律概念的准确界定和规范使用不仅是理论明晰和学术交流的需要，也是立法科学化和规范化的条件。孟德斯鸠早在两百多年前就明确指出：“法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。它不是一种逻辑学的艺术，而是像一个家庭父亲的简单平易的推理。” 30俄国学者伊林也指出：“制定法的内容应该这样抵达人民，即要让每一个人在任何情况下都能毫不费力地明确自己的法律权利、义务和禁令;它应该实实在在地、明明确确地、清清楚楚地、毫无歧义地深入人民的意识。” 31尽管法律
2、自身不可避免的必要的抽象及其与日常生活语言可能存在的差异，使得人们对法律的理解并不总是能够达到完全的、彻底的理解(特别是那些针对新型领域的法律和技术性较强的规则)，但无论如何，尽可能确保人们能够较为容易的理解法律规则仍是立法者的奋斗目标(只要不是为了一味迎合法律语言的通俗化而牺牲法律语言所能实现的清晰和确定)，也是衡量一部法律的品质的重要指标。立法的明晰和确定不仅可以向受其规范的人们清晰地、合乎逻辑地展示立法的意图和法律的态度，从而充分有效地发挥规范和指引作用，而且有利于司法过程中的法官能够毫无障碍地理解和掌握规则，从而正确地完成适用法律的任务。为实现这一目标，“法律、法规、规章使用的概念本身
3、必须是精确的，即内涵和外延都是明确的，能够切实传达立法意图。” 32对于证明责任问题似乎更有必要加以强调，因为正如德国学者普维庭所感叹的：“没有哪一门学科可以缺少作为其研究对象的确切的概念及其界定，这个规律在证明责任领域尤其适用。就连选择证明责任这一术语本身都是极为不幸的，因为它最容易引起混淆，对此已形成共识。” 33我国民事诉讼法(第 64 条第 1 款)和民诉法意见(第 74 条)，都仅仅是在提供证据意义上对证明责任所作的一般性规定。然而，在证明责任本质上是与事实真伪不明相联系的观念基本得到确立的今天，这种仅仅从行为视角进行界定和规范的做法已经遭到了学者们的诸多质疑和批评。2002 年开始
4、实施的民事证据规定被认为是迄今最为重要的民事诉讼证据方面的司法解释，它不仅比较全面地细化和补充了现行民事诉讼法关于证据的规则，而且在诸多领域作出了开拓性努力，在民事诉讼法全面修改之前充当民事司法证据规则的生力军。证明责任规则在民事证据规定中占有重要的地位，第 2条被认为是证明责任的一般性规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”尽管该条款与之前的证明责任立法相比的确有所进步，但是至少在法律语言表述上，该条款由于完全在证明责任双重含义说的概念框架下展开而
5、并没有表现出足够的清晰性。如果将该条第 1 款作为对提供证据责任的规定，应该说没有什么问题，“有责任提供证据加以证明”的表述已经明显地体现了这一点。换句话说，民事证据规定第 2 条第 1 款的内容只是延续了民事诉讼法第 64 条第 1 款的规定而已。然而，民事证据规定第 2 条的第 2 款却存在着重大缺陷，对此可从以下两个方面加以说明。首先，按照学者们的一般理解，第 2 款是关于结果意义证明责任的规定，因为它涉及到了“当事人承担不利后果”的问题。但问题在于其中的“举证责任”究竟在什么意义上被使用?如果是在结果责任的意义上使用，那么使用一个包含双重含义的术语来实际表示其中的一种含义，而且与另一种
6、含义同时出现在一个条文中，在立法中并不合适。我们不能指望民众能够像立法者或者学者那样理解这种表述，事实上可能只有极少数有专门研究的学者和法律起草者才能准确区分该条使用术语的确切含义。其次，第 2 款中的“举证责任”的汉语表达极易使人产生提供证据责任的联想，并将其直接等同于第 1 款中的提供证据责任，使第 2 款实际上成为第 1 款的逻辑延伸，从而导致对证明责任与提供证据责任相区别意义上的“双重含义说”的实质性背离，而倒向所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”。 34这种被冠以“双重含义”之名的一元论立场实际上只是对传统举证责任理论的内部改造，是一种试图在内涵上容纳结果责任从而延续或保持传统“举
7、证责任”生命力的努力。然而，这种努力只是重新表述了提供证据责任，所谓“双重含义”在这里并没有实质性意义。对这种一元论立场而言，重要的不是“行为”和“结果”的两分，而是当事人提供证据的“必要”，承担不利后果也只是对这种行为“必要”本身的说明。相反，对于“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”而言，“行为”和“结果”是两个相对独立的范畴：提供证据责任是指当事人提供证据的行为必要性，并且随着诉讼过程中法官心证的动态变化而变化，最终的“不利后果”在制度上也不是当事人不能证明的直接后果，而是法官最终心证状态“事实真伪不明”之后的法定处理结果， 35这才是“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”中
8、“相区别”的真正含义和逻辑。证明责任双重含义说的意义和贡献在于区分了行为责任与结果责任，只要它使人们充分认识到这一区分，它的任务就已经胜利完成了，不应该再有什么奢求。具体到立法中的概念术语使用，应当分别使用“证明责任”和“提供证据责任”这样更为清晰的、能够相区别的术语分别指称不同的事项，以免造成不必要的混淆。立法学家就将“使法案连贯一致：同概念同词，不同概念不同词”作为“撰写法案句子”的重要原则：“假如法律的建构只要求遵循一个原则，极有可能就是本条。法律中的每个用词都应当是有意义的;不同词语的所指应当不同，同一词语的所指应当相同，即同字同义，异字异义。这条原则说明，立法起草者应该用相同词语来表
9、达相同事物。” 36这一点对于证明责任理论、立法和实践都极为缺乏的我国而言尤为重要。我们常常担心某些新的或者晦涩的概念术语的使用将会使立法变得难以被理解，这种担心虽然不无道理，但更多是杞人忧天。一方面，是否所有的法律或者某一法律的所有条文都能够被制定得既通俗易懂又逻辑严谨，既有利于法律适用又让百姓都能理解呢?对此我们似乎不应过于乐观。事实上，只要立法者不是刻意使用晦涩难懂的词汇和表述，而是“不得不使用”，那么一定程度的“晦涩”和“抽象”就是可以容忍的;另一方面，我国是一个法律制度和法学理论的引进大国，无数新的概念、理论和制度进入我国的各项立法。这就决定了立法中的许多概念和制度对于百姓而言都是新
10、鲜和陌生的，这是我们必须面对的一个现实国情。对于一个法律后发展国家，只要在多方权衡之后能够认定引进的法律基本符合本国需求和现实，那么，将引入的概念和制度直接作为一个“初始选择”，并挤掉本国原有的选择，可能就是一个明智的决定。四、分立，从术语选择开始正如前文已经有所显示的，本文论证的所谓证明责任与提供证据责任的概念分立，不仅是指将行为意义证明责任和结果意义证明责任各自脱离作为上位概念的双重含义证明责任，而且也试图表达出本文对概念分立之后术语使用的一种倾向选择“证明责任”与“提供证据责任”这两个术语，并且放弃我们一直习惯使用的“举证责任”这一术语。在笔者看来，术语选择的适当与否也会直接对证明责任概
11、念分立的效果产生推动或阻碍作用，而我们常常使用的举证责任这一术语不适宜承担这样的使命。首先，“举证责任”术语的存废问题。我国一直使用的“举证责任”术语，是日本学者对德语“Beweislast”的翻译。不得不承认，日本学者当初将“Beweislast”译述为“举证责任”是比较贴切的。因为“Beweislast”在漫长的历史过程中原本就是“提供证据责任”，而且日本学者在引入“Beweislast”之后的较长时期内也是在提供证据意义上使用的。 37在我国，“举证责任”这一术语则由于其汉语意义而显得更为贴切，比如现代汉语词典就将“举证”解释为“出示证据;提供证据” 38。然而，当初翻译用语的准确性已经
12、随着证明责任理论的发展而呈现出某种滞后性和不适应性，而这种不适应性在中国语境中表现得极为强烈原本汉语“举证”含义表现出的优势如今反而已经成为一种人们接受和理解现代证明责任理论的障碍。本文主张放弃使用“举证责任”术语，主要基于两点考虑：一是，“举证责任”在汉语表达上与提供证据责任的密切关联，使其难以胜任双重含义说证明责任的任务。张卫平教授就曾指出：“笔者在参与证据规定的讨论时，一再主张将过去人们习惯的举证责任改为证明责任，证明责任的提法使我们能够正确地理解和使用客观意义上的证明责任这一概念。而过去我们是两种意义上使用举证责任，行为意义上和客观意义上的。而大多数人难以区分这两种含义，包括我们的部分
13、法官。” 39二是，证明责任具有双重含义的观念已经得到理论界、实务界的基本认可(尽管这种认可仍然是有限的，甚至在某些情形下是表面的)，因而即使我们将来用“举证责任”这一术语来特指提供证据责任也存在困难。 40因此，由于“举证责任”在汉语表述上的误导性及其与提供证据责任同义在人们观念中的根深蒂固，“举证责任”这一术语已经不能适应现代证明责任理论、实践和立法的要求，我们应当用更为合适的术语作为替代选择。其次，“走出”双重含义说的证明责任概念框架而彻底区分行为意义证明责任与结果意义证明责任之后，还有另一种术语选择，即将分立后的概念直接称为“行为证明责任”和“结果证明责任”，或者“主观证明责任”与“客
14、观证明责任”。除了笔者在第一部分所阐述的增加使用成本和降低证明责任这一概念指称功能的理由之外，这种术语选择方式也不大容易在实践中被坚持，而是极有可能回到原来统一的“证明责任”概念框架。批评者可能会指出，现代证明责任理论发源地德国的学者们就常常分别使用客观证明责任与主观证明责任两个术语以示区分。但是在笔者看来，这并不能够成为我们进行这种术语选择的真正理由。一方面，德国学者的这种术语区分并不总是一贯的，他们在教材和著作中仍然常常使用证明责任直接指称客观证明责任;另一方面，德国有长期的现代证明责任理论和实践传统(德国可以称得上大陆法系证明责任理论的发源地以及生产和输出大国)，在一个世纪之前就已经对双
15、重含义说达成基本共识，绝非我国可比。也许美国联邦大法官霍姆斯的忠告值得我们谨记：“法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。” 41在证明责任具有双重含义的观念于我国还远未获得如德国般根深蒂固时，也许更有效、更便利的做法是将两种含义在术语上也彻底分开。最后，本文主张放弃使用“举证责任”这一术语，并否定“主观证明责任”与“客观证明责任”这种术语选择，而主张将结果责任(客观证明责任)直接称为证明责任，将行为责任(主观证明责任)直接称为提供证据责任， 42 这种做法可能会遭到质疑。质疑者可能会指出，“举证责任”这一术语在中国存在了近百年，要求人们转
16、换术语不切实际，不如保留这一术语而进一步明确其含义，这样成本相对较小而且更具可行性等。对此，有两点可以作为可能的回应：第一，提供证据责任一统天下的时代已经过去，而“举证责任”在中国语境中又具有偏向提供证据责任的误导性，使这一术语根本无法胜任证明责任新时代的要求，“举证责任”术语只属于前一个时代。尽管我们已经习惯于这一术语，也应当忍痛割爱。第二，本文主张的术语选择并非指望人们马上改变自己习惯使用的术语，特别是对于民众而言，这必定是一个长期的过程。但至少应当首先在学术理论和立法上坚持这一点，并进而在法官中达成共识，最终将这种新的术语能够在更广大的民众中间传播、扎根。 43正如鲁迅先生所言：“世上本没有路，走的人多了也便成了路。”实际上，日本学术界的做法已经为我们作出了榜样。在日本，最初举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，后来为了防止使用中产生混乱，似乎有些约定俗成的将实质上的举证责任，称为证明责任。 44余 论本文的分立立场可能会面临三种质疑，一是认
