《公司并购若干疑难问题解析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公司并购若干疑难问题解析（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、公司并购若干疑难问题解析公司并购若干疑难问题解析主讲人：贺宝银-金诚同达律师事务所北京总部高级合伙人。 工作经历：贺律师精通公司并购、重组所涉及的法律法规及相关政府机关的监管实践，能够为客户进行并购、重组提供尽职调查、法律意见、谈判和准备法律文件等全方位的法律服务。此外，贺律师与各主管部门保持着良好的工作关系，能够充分协助客户与政府部门进行有效沟通。贺律师熟悉股票首发上市各个环节的法律问题，在此业务领域有着丰富的实践经验，曾为数十家企业上市提供过优质的法律服务。引言：引言：各位同仁下午好，非常荣幸有机会和大家就公司并购业务当中涉及到公司法的一些问题，大家做交流。 根据实务操作以及这么多年学习过
2、程当中，我和大家做一些交流。大体涉及这几个方面的问题：第一，目前我国企业和公司立法对于并购所带来的影响；第二，关于公司法第 72 条股东优先购买权的问题；第三，公司法第 16 条的问题；第四，公司法第 22 条的问题；第五，公司法司法解释（三）的问题。一、目前企业公司立法对并购带来的影响一、目前企业公司立法对并购带来的影响首先，律师在并购里面很重要的是尽职调查，这是基础的工作。其次，律师起重要的作用，涉及交易的架构。根据当事人关于并购所要达到的目标、根据商业模式，律师进行法律文件的设计和架构。目前我国企业公司方面的立法有不同的标准、立法，带来一些问题和困惑。公司法是传统的商法基本法律，公司分有
3、限公司、股份公司，股份公司又为上市公司和非上市公司。有限公司还有一人公司和国有独资公司，大体是这样的分类。目前常见的是这个类型的企业，但还有很多其他的，原来企业立法，按照所有制，有全民所有制企业法、集体所有制企业法、私人企业的法律、合伙企业的法律、外商投资企业的法律、股份合作制的法规规章。这么多类型企业立法，这都是准据法。不同类型、不同性质的企业所适应的准据法是不一样的。还有国有企业方面的法律。主体、法人，包括公司制和非公司制的法人，还有非法人，合伙企业、私人企业，他在做并购交易的时候，由于准据法不一样，所遵守的法律法规就不一样。这么多不同类型的企业，从投资领域，现在还有，逐渐在消亡，从税收、
4、内部决策、法人治理结构、监管、信息披露，很多方面都与准据法不同。现在也在研究一个课题，把三资企业法和公司法要统一，公司法和三资企业法有一个衔接。比如中外合资经营企业法，按照现在，都是没有股东大会的问题，最高权力机构就是董事会。但是中外合营的基金公司又有董事会、股东会，还有经理。这有法律依据吗？这很难找。但是中外合资的基金公司，是根据我国参加 WTO 之后，对国外金融开放，现在外资可以占到 49%，是逐渐提高外资参股比例。中外合资的基金公司，主管机关是中国证监会，在这样的中外合资公司里面，法人治理结构里面就有股东会，法律性质就是中外合资经营企业，包括监事会，国家工商局、商务部有关几个部门也起草了
5、关于公司法和几个法律的衔接问题。另外就是税收、监管机构、信息披露要求、投资领域限制都不一样，这么多不一样，在并购与其他交易过程当中，有一些困惑。这些准据法都要遵守。我跟大家举个例子，2003 年柯达公司并购乐凯，当时是十大外资并购案。到了 2006、2007 年柯达退出。柯达是美国上市公司，按照现在有效关于外商投资企业的法规规定，针对跨国公司规模很大的，在中国境内投资比较多，允许外国企业法人在中国设立外商投资性质的一人公司，这个公司本身是中国企业，但是它在中国的投资视同外商。柯达就是这样的公司，它就办了柯达中国有限公司，是投资性的外商投资企业，是中国企业法人，但是它的再投资视同外商，这是第二个
6、主体。第三个主体，柯达在中国有柯达中国股份有限公司，这也是实体，这是中外合营的公司，这是第三个主体。有外商、有外商在中国设立的外商投资性质的的公司、还有中外合营的股份公司。而柯达在美国又是上市公司，这是外方主体问题。美国的规定、中国关于外商投资企业的规定，这都要涉及。第二，中方的主体，就是央企，乐凯胶片集团公司，这是全民所有制企业。它下面有绝对控股的子公司，乐凯胶片股份有限公司，这是在上海交易所公开发行股票上市交易的公司，持有绝对的控股股份。柯达一方，包括我讲这几方都要参与交易。柯达作为外方，要从了乐凯胶片集团公司购买其所持有乐凯胶片上市公司 20%的股份。交易的对价，我买你 20%的股，大概
7、 13%是给现金，7%是给生产线。还有一系列交换的条件。并购的中方是全民所有制企业，有国有控股的上市公司，还有其他的一些公司来参与。在交易里面，所有的参与交易的类型企业所管辖的法律法规等文件都要遵守。包括报批程序、交易价格、违约等问题，比如审批程序，涉及到国资委、商务部、证监会三个部门，这也涉及到谁先批谁后批，还有反垄断的审查问题。交易是一揽子的交易，批准也涉及到沟通和协调。甚至关于交易的信息披露都是很大的问题，关于并购交易里面，目前关于企业方面的立法有不同的分类、准据法，在所有遵守法律法规，尤其是审计监管这些程序、信息披露方面都要遵守，这会增大交易的难度。架构是律师的基础功能，要帮助客户通过
8、法律文件的架构清楚实现当事人交易目的，实现和或展现商业模式，这是律师基本功。在介绍公司法72 条股东优先购买权的时候，公司法是典型的商法，由于它的一些特殊性，最高人民法院关于公司法的司法解释比较少，并且打破了公司法的章节、条款，按照不同的区块对公司法解释，成熟一个推出一个，这是非常麻烦的事情。现在出了三个公司法的司法解释，第一个是新旧公司法的衔接，第二个主要解释公司法解散清算问题，第三个主要是解决公司法的资本问题。现在四五六都有稿子了，第四是要解决股东权益问题，这是核心的问题，第五个是解决法人治理结构问题，第六个是解决关联交易认定和责任问题。第七是准备解释揭开公司面纱。第八是要解释公司兼并重组
9、等问题。第九、第十是要解决公司投资减资和担保等问题。关于公司法司法解释（三），最高法院有起草班子，征求全国律协公司法委员会的意见。之后通过内部正式程序，已经把律协公司法委员会列为正式征求意见单位，反应很好。律师能够参加立法和司法解释工作，就站在了法律最前沿。司法解释（三）最后几稿的征求意见里面，还有债权人出资作价入股的问题。公司债权作价入股是有两个，第一个，就是标的公司本身的债务由债权人把它转为标的公司的股权。第二个，债权人把对第三人的债权作价入股到一个公司，这也是债转股。这里面的问题有很多，只要法律诉讼时效没有消灭，债权就在，债大家都知道，不像物权、现金这样，这次司法解释（三）准备把债权明确
10、一下。最早做国有企业改制上市的时候，净资产作价入股，净资产就是资产减负债，就有债权债务，那时是资本原则，现在是授权责任制，但是资本是要确定的。如果一千万的债入进来之后，最后没有实现，实现了八百万，公司法司法解释（三）最后几稿，由入股债权人来补足。由于不能够实现全额，这是谁的责任？我把债务作价入股，由于标底公司不积极催收，过了诉讼时效，让原来债权人继续弥补责任，这也不行。从另外的角度来讲，债权人作价入股的时候，由于过了一年期的计提坏账，计提坏账并不代表债就没有了，类似这样的一些问题，现在怎么解决，这是很多的问题。当时我参加了中关村国家高新技术产业开发区债转股办法的规定，目前有几个省、直辖市的工商
11、局有债转股的规定，这里面问题也很多，债转股的因为，因为债有共同的、按份共有、共同共有的债务，转股的时候，能否就是转成两个共有人？那么这是关于公司法司法解释，我给大家做一点补充说明。二、二、公司法公司法第第 7272 条股东优先购买权的问题条股东优先购买权的问题（一）（一）公司法公司法第第 7272 条股东优先购买权的规定条股东优先购买权的规定下面我给大家介绍关于公司法第 72 条的股东优先购买权的理解和实务操作问题。72 条有 4款，牵涉到第三款，才涉及到同等条件下的优先购买问题，前面股东购买如何理解，也有很多问题。股东之间就不管了，股东向股东以外的人，征得其他人的同意，不同意你就买，不买你就
12、同意。现在的问题是说，关于第二款，股东向股东以外的人转让股权，要通知其他股东，征求他的意见。通知什么？通知本身就征求一下意见，这里面就有要约和承诺，就有合同的问题，价格问题怎么定。通知他，征求意见，征求同意，后边说不同意，我要买，不买，就算我不同意。现在的问题是说，你通知他的时候通知什么？一般的做法，就是商量就别买了，就放弃得了。但是有的时候叫起真，你要卖的话，我买不买，以及我同意不同意，我得看什么条件。但是公司法第 72 条第二款没有说，原股东说，我要卖这个股，你同意不同意？我说怎么卖？什么条件？你要卖的低我就买，卖的高，我才说同意你卖。要列条件，把条件列出来，这里面算做要约还是要约邀请？我
13、准备一百万把 10%的股卖掉，一次性付款，三天之内，我作为原股东说，OK，我买。原股东不止一个，其他人都按份来买。这个时候，这是要约，我说同意买，这是合同，我准备一百万卖掉，三天之内现金付款，这可不是真正的卖，是准备这么卖。你说我同意买，你这是要约，我还得问问其他第三人，或者其他股东。第三人说一百二十万我买，你允许不允许这样？原股东说，我该买了，就不允许你涨了，因为没有牵涉到第三人转让的问题，没有牵涉到优先购买的问题。但事实上这里面有的。从我本身来讲，允许有一个竞价过程。最高法院关于设定优先权的东西进行拍卖的时候，也有竞价的问题，比如承租人和承包建筑工程，法定是有几个优先权，承租人优先购买承租
14、房屋，施工队优先受偿建筑欠款。在最高法院司法解释里面，对有法定优先权的标底物因为拍卖的时候，是要通知享有优先权的人，在过程里面是加价。在公司法这一条里面，我的理解是允许有加价，要实现转让方权益最大化。但是有的时候，卖给第三方一百五十万，原股东说不买了，就同意转让了。最后转让的时候又不是一百五十万，一百三十万给卖了，这就有问题了，侵犯了原股东优先购买权的问题，这是关于第二，这里面也有竞价，不允许的问题，包括通知、征求同意实务操作的问题。第三款，经同意的转让，同等条件下有优先权。实务操作里面，同等条件是很麻烦的事情，有很多教授、专家、学者讨论这个问题，什么叫同等条件？优先权只有同等条件下？我刚才讲
15、的，是最简单的优先条件，同等条件，价格、植入方式、期限，还有其他的？有的时候进产权交易所招拍挂的股权，尤其是国有股权，除了豁免进厂交易、协议转让之外，都要进厂交易。进厂交易的时候，不允许设定条件，只有一个能买，这个条件不能设立。但是事实上，为了让已经谈妥的竞买人来买，会设定一些条件，其他人不好去做，也有这样的情形。关于同等条件，我也不展开讲了。优先权提出一个问题，能否部分行使优先权？我的理解不允许部分行使。股东卖 10%的股份，原股东说买 5%，那 5%我就不管了，我认为不可以。但是一个典型的案例，比如有 49%和 51%两个股份有限公司，51%的股东要卖股权，对于 49%的人来讲，如果同意部
16、分行使优先权，可能我买 2%就够了，我就绝对控股了。但是这在国内国际并购交易里面，这是非常典型的问题，控股权和非控股权是本质的差别。原则上讲，不允许原股东部分行使优先购买，如果转让方同意，就也可以。如果他不同意，股权是要整体卖，不允许部分行使。关于国有股权转让的时候优先购买权，进厂交易招拍挂的问题，这发生了很多的争议。刚开始实行的时候，都产生了一些纠纷，要起诉交易所。有些交易说原股东也要来拍，国有控股公司的股权进产权交易所进行交易的时候，有一个招拍挂的程序，有想买的就来摘牌。原股东不摘牌，就视为放弃优先购买权，这是最早的时候。现在交易所对国有股权的进厂交易招拍挂和公司法72 条优先购买权并行不悖，在签转让合同之前，是要征得原股东的同意，并且放弃优先购买权。实务当中，关于股权无偿划转、赠与、股权作价入股、委托和信托持股、股东合并，新设合并和被其他第三方吸收合并的时候，是否有优先购买权。关于国有产权是有专门规范性文件，是允许靠红头文件无偿划转。按照国有产权的法例是三级
