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1、 建设工程施工合同作为民事债权关系的一种，其效力界定自然受到民法 通则和合同法相关规定的约束。其中，合同内容的合法性原则作为一项 效力性规定历经延续一直存在。但从适应市场经济建设与市场主体自主性权利 的保护目的出发，该合法性原则自民法通则第 58 条第（5）项到合同法 第 52 条第（5）项以至相关司法解释的规定，已经明显呈现逐步宽松的演变趋 势。而由于建设工程施工合同的标的是涉及公共安全的特殊产品，不同领域的 行政法规范对其作出的强制性规定多达 60 多种。是否所有违反行政法强制性规 范的工程施工合同均一并认定无效，是历年来困扰法院审判实务的一大难题， 各地对此做法也存在截然相反的实例。依据
2、强制性规范可分为效力性规范和管 理性规范的理论通说，自最高人民法院相关司法解释出台后，结合审判实践适 用中的反映来看，可以分以下几类把握其裁判标准：一、绝对无效的施工合同（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级标准承揽建设工 程的合同无效这里的承包人主要指建筑施工企业，包括施工总承包企业、施工承包企业 和建筑专项分包企业。由于工程质量是建设工程的核心所在，而施工企业的建 筑施工能力则是保证工程质量的基本条件，所以建筑法通过采用资质强制 性管理制度对建筑施工企业实行主体准入管理，这一点无疑属于认定施工合同 效力标准的典型效力性规范。如建筑法第 13 条规定，从事建筑活动的建筑 施工企业
3、、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专 业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资 质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许 可的范围内从事建筑活动。第 26 条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取 得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企 业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的 名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企 业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由此，在由主体资格人 手认定建设施工合同效力之时，建筑施工企业资
4、质等级标准、建筑企业 资质管理规定、工程总承包企业资质管理暂行规定等规范均可作为参照 标准。这里要强调的是：越级承揽工程是建筑市场中常见的现象，也被诸多建 筑企业作为充实业绩、争取提升自身资质等级惯用之手段，此前有的地方法院 也有认可这一现象、默许支持的做法。但是应当看到，这一现象与建筑立法以 及建设工程纠纷司法实务的根本宗旨与目的严格施工主体市场准入以保证 工程质量存在对立，必须按照现有规定对此类裁判标准予以严格掌握。（二）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的 合同无效在实践中，为规避建筑立法对施工主体资质的严格限定，为建筑市场高额 回报吸引的相当一部分不具备对应资质的
5、施工单位通过各种方法借用具有法定 资格的企业名义对外承揽工程。这一现象在起步规模小、资金不足的民营企业 中显得尤为突出，却又经常受到地方政府出于现实考虑的或明或暗庇护。而如 上所述，从建筑立法和司法实务的根本目的出发，必须对其严格否定。在实践 中，应注意对属于此类现象的所谓挂靠、内部承包、名义联营等行为予以明确 界定，此一点因无具体列举依据，正需要我们法官科学合理行使自由裁量权力。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效招标投标法第 3 条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项 目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料 等的采购，必须进行招标：
6、（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利 益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的 项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。按该法规定， 中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件。中标无效必然导致 建设工程施工合同无效。评断中标无效的裁判标准则是招标投标法第 50 条、 第 52 条、第 53 条、第 54 条、第 55 条以及第 57 条的规定。（四）承包人非法转包、违法分包建设工程的合同无效建筑法第 67 条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规 定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款从而将此两类行为定 性为违反
7、行政法禁止性规定的行为；而合同法也有同样规定禁止非法转包 和违法分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的 规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无 资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得， 应由法院在诉讼中予以收缴。对此，在实践中要严格把握承包人非法转包和违 法分包行为的外延范围。结合国务院于 2000 年 1 月 30 日发布的建设工程质 量管理条例第 78 条第 2 款规定，违法分包，是指：（1）总承包单位将建设 工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约 定，又未经建设单位认可，承
8、包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完 成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程 后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转包给他人。 人民法院在审理相关案件中，应限制在上述范围内认定承包人非法转包和违法 分包的行为。在这一点上，相应裁判标准与现行建筑法与合同法的规 定稍有出人，本书稍后再述。二、视为有效及不作无效处理的施工合同（一）施工中取得资质的，按有效处理最高人民法院 2004 年 10 月 26 日公布的关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释第 5 条
9、规定，承包人超越资质等级许可的业务范围 签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按 照无效合同处理的，不予支持。本条规定对建设工程施工合同效力的认定标准 是建立在合同效力补正理论和实践中建设行政主管部门对建筑企业的资质实行 动态管理的基础之上。所谓“合同效力补正”原则，是指由于行政责任和合同 效力并非同一概念，虽然违反了相应强制性规定，但法律、法规并未指明违反 该规定对当事人民事行为效力影响的合同，并非不能通过事后补正或实际履行 来促使合同有效。该类合同的效力则留待司法机关认定；而最高人民法院在 关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）之中也已经肯 定法律、行
10、政法规规定的某些合同的批准、登记手续可以补办，也即适用了这 一理论原则。而考虑到建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间，对已经具备一定建设能力、正在申报相应资质等级而尚未获得批准的建筑企业， 由于其承揽的建设工程质量能够得到相应保证，对其取得资质之前签订的建设 合同予以认可也不会违背建筑法的立法本意，故而根据上述司法解释，对此类 合同在裁判时应依据该标准认定有效。但在司法实践中要严格限定补正时间。 对所谓建设工程竣工，一般应掌握在承包人将工程竣工的相关资料提交给发包 人，监理公司对承包人工程竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付发包 人的时间。对承包人出于发包人未全额支付工程款、为将工
11、程作为发包人支付 剩余款项的抵押或者主张工程款的优先受偿权等考虑，没有将已经实际竣工的 建设工程实际交付发包人的情况，如承包人有证据证明工程已经实际竣工，也 可认定工程竣工事实，并依据竣工事实做出竣工时间的认定。（二）有资质的劳务分包合同属于有效合同最高人民法院司法解释第 7 条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总 承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为 由请求确认无效的，不予支持。劳务分包不同于转包和分包。转包是将全部建 设工程转由第三人完成，转包人即承包人退出承包合同，对受让人的履行行为 不承担责任；分包是将建设工程的某一部分项目有条件的交由第三人承接，分
12、包人与总承包人共同就建设工程的施工对发包人负责；而劳务分包是将建设工 程中的劳务部分交由第三人完成，劳务分包承包人就劳务分包作业向劳务分包 的发包人负责，并共同向总承包人和建设单位承担连带责任。根据建设部建 筑业劳务分包企业资质标准（2001 年 3 月 8 日）的规定，劳务分包作业包括 木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水 暖电安装、饭金以及架线等 13 种作业。具备相应资质等级的承包人可以承接施 工总承包企业或专业承包企业的劳务作业，对此在实践操作中应注意和劳务合 同、劳动合同以及非法转包合同加以区分。（三）肢解发包合同不一律作无效处理所谓肢解发包合同是指将
13、应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干 部分发包给几个承包单位的行为。如前所述，合同法的第 272 条和建筑 法的第 24 条都明文禁止肢解发包行为，并认定为无效。但是，因为考虑到 为了适应建筑业市场的发展，建设部正在对建筑法进行修订，草案中已经 就建筑法的适用范围作了进一步调整，从而将诸如铁道建设等历来采用各专业 施工部门分工联合方式施工的新兴建筑专业纳人调整对象；而这种专业分工不 断细化、大规模联合施工的模式亦属于今后的建筑市场发展方向，如片面强调 禁止肢解分包可能影响该先进施工方式的推广，故而最高人民法院的相关司法 解释没有简单重复合同法的上述规定，反映出司法实务对立法倾向性的规整和
14、 调整作用，值得我们司法机关在实践中加以谨慎甄别运用。当然，对于目前仍 存在的单纯肢解分包、影响工程质量的违法行为，仍可按合同法的相关规定认 定其属于无效。三、特殊条款效力予以特别认定的施工合同这主要指实践中大量出现的垫资施工合同，主要表现为“阴阳合同”。所 谓垫资是指承包方在建设工程合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支 付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，等工程完成一定进度或完工后， 由发包方再支付垫付的工程款。以往，该类合同或约定一般被认为是不正当竞争手段或属于企业之间的非法拆借资金、违反国家金融规定的违法行为而予以 认定无效，实践中还出现司法机关单独制作裁定书对垫资及利息进行
15、收缴的做 法。而 1996 年原国家计划委员会、建设部和财政部也联合颁布了关于禁止在 工程建设中带资承包的通知的“禁行令”。但实践中由于建筑市场的竞争激 烈与高额回报，承包施工方带资施工的现象屡禁不止，反而愈演愈烈，最常见 的就是双方出于规避目的除按招标文件订立“阳”合同之外，私下还签订一份 主要就合同价款另行协商、包括垫资条款的“阴”合同现象。对此，应当看到， 垫资现象和工程款拖欠并无必然因果关系，后者主要是出于企业管理制度和建 设资金监管机制的不完善而导致；相反，垫资施工却是国际建筑市场通行的惯 例做法，应被视为在我国建设项目结束了长期的由国家全额投资的计划体制之 后，率先由市场主体自发形成的与国际惯例接轨的市场行为，应予肯定支持。 对当事人就垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的， 应予支持（但约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的 部分除外）；对当事人就垫资问题没有约定而实际存在垫资事实的，按照工程 欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，应不予支持。 鉴于垫资合同中存在由施工单位承担本应由建设方承担的还贷风险及市场风险， 还极易引发劳务费、材料款、银行借款和工程质量等诸多纠纷，司法实践中要 注重案件处理的及时性，并在审理中做好相关保全工作。
