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1、从证明机制的角度来讲,电子证据并非是一种全新的证据,而是传统证据的演变形式。记录方 式的特殊性是电子证据与传统证据最本质的区别,其他特性都受这一本性特点的影响。电子 证据的收集具有一定技术要求,这主要体现在取证主体、取证内容、取证方法和取证程序等 方面。所收集的电子证据要注意保持其具有证据能力和证明力。 电子证据是将法律与高科技相结合的一种新形式的证据。从广义上出发,电子证据可以定义 为:借助电子、数字技术和设备形成的用于证明案件真实情况的一切电子化信息、记录及物 品。电子证据与传统证据之不同之处乃在于记录和传输方式,从这个意义上讲,电子证据是一种新 型的证据,但是并不意味着可以因此将划为一个
2、单独的证据种类。当前我国的证据分类基础 主要是基于证明机制,证明机制是指对证据发挥作用具有重要意义的构成和内容1,而电子 证据发挥的证明作用也可以与传统证据相同。因此从证明机制的角度来讲,电子证据并非一 种全新的证据,而是传统证据的演变形式,即除鉴定结论之外的传统证据均存在电子形式。 一、电子证据的特点与其他传统证据尤其是书证相比较,电子证据的记录方式具有很大的特殊性。书证是以一定 的实物形态来反映一定的文字、图案等,其实质上是一种物质成分的混和、堆积或以其他方 式如作用力将信息留在某种介质上,因此书证记录的内容一般是可以被人们直接感知的。而 电子证据则是将所要记录的信息按一定规律转化为电磁场
3、的变化再以某种方式记录下来,在 整个记录过程中是以“场”的形式存在。以在磁盘和光盘中存储信息为例,在磁盘中记录信 息时,计算机通过其集成电路的电子矩阵的正负电平或磁性材料磁体的变化而形成的电磁场 将电子信息记录下来,而在向光盘中记录信息时,是利用激光通过变化的电磁场将信息以凹凸 “小点”的形式记录在光盘上的。在存储介质中记录的电子信息,其内容无法为人们直接感 知。通过对电子证据与书证的比较,笔者认为,记录方式的特殊性是电子证据与书证乃至整个 传统证据最本质的区别,也是电子证据最根本的特点,其他特性都受电子证据这一根本性特点 的影响。除此之外,电子证据还具有以下的特性:1.电子证据的信息与载体的
4、可分离性。电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电 子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的,这与传统证据的存 储方式有很大的区别。传统书证、物证、证人证言都与其载体密不可分,但是电子证据所载 的信息并不必然与特定的载体相连,不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制转载同一内容的 电子信息。电子文件的信息不再具有固定的物理位置,也不再对原记录载体“从一而终”,可 以从一个载体转换到另一个载体,而内容却不发生任何变化,还可以通过网络传给远方的一个 或多个接收者2。2.电子证据的系统依赖性。传统书证、物证不需要借助其他工具、设备,就可以被人们感知。 电子证据对运行环境的依赖程度
5、很大,输入、存储、输出的全过程都必须借助一定的硬件设 备和软件平台。这是由于电子证据在形成、传输的过程中,需要利用电磁场的变化将信息转 变成以二进制代码存在的电子形式存贮或流动,这种信息只有依靠特定的系统并通过相应的 程序解码,使用打印、屏显、运行等方式才能将其显现出来。电子证据对系统的依赖性还决 定了电子证据的高技术性。电子证据的生成、传递都必须以计算机技术、网络技术为依托, 它的一系列存储、传输过程都有完备的安全保障系统,外界一般较难侵入,基本上不会发生错误。3.电子证据的脆弱性。网络空间的虚拟性,使得行为主体会有更加便利的条件、机会,使用更 多的手段来破坏、毁灭证据,而这种人为的差错,再
6、加上环境(如系统的不稳定)等客观因素都 会影响到电子证据的真实性。具体而言,人们可能因差错、欺骗或者偏见,而添加、遗漏、修 改或删除计算机内的某些信息。这些错误的风险可能取决于多种因素,包括数据输入人员的 动机和其所受过的训练,录入信息的数量,以及程序被监控的质量等。并且由于电子证据对保 存条件的要求与传统证据不同,必须防尘、防高热、防磁,如果保存条件发生变化导致存储介 质周围的磁场受到严重干扰,就有可能会对电子证据真实性产生影响。也就是说,电子证据的 记录方式及介质的特殊性和和网络空间的特性决定了它自身具有一定的脆弱性。4.电子证据的隐蔽性。电子证据中的一些隐藏信息只能在程序运行或测试中才能
7、体现出来, 一份电子证据很可能与打印出来的复制品不是完全相同的,有些电子证据必须用产生它们的 软件可以理解的形式来展示,电子证据的制作人也可以通过加密、隐藏的方式使之不易被他 人获得。此外,一些嵌入式的程序如计算机病毒可以嵌入其他文件之中,而这些病毒程序的相 关信息用常规检测方式是不易发现的。5.电子证据的可挽救性。在某些情况下,计算机可以按照例行程序自行追踪和挽救一些信息, 如 Word 软件中有时会产生一些的挽救的文档,在意外断电的情况下,系统还可以将文档恢复 到断电前自动保存时的状态。电子证据的可挽救性还体现在可以恢复被删除、修改的文件 上。对于传统书证而言,一旦原件遭到毁损,则无法复原
8、证据,而对于计算机硬盘上的数据信 息的修改、删除都可以通过技术手段检测到。实质上,对硬盘文件进行保存和删除的操作不 过是激光探头对硬盘进行擦写的过程,就像用铅笔写字一样,即使用橡皮将写的字擦掉,依然 会在纸上留下浅浅的印痕。对电子证据的删除操作也是一样,电子证据被删除并被其他文件 覆盖之后,依然会留下痕迹,这些痕迹都可以通过技术手段认定,对之进行恢复。对于在删除 之后没有被覆盖的文件,恢复更加容易,文件被删除之后被放进“回收站”(windows 系统中), 可以直接用命令将其恢复。即使将“回收站“清空,文件也实质上并未从硬盘上删除,删除的 只是指向文件物理地址的逻辑指针,即删除的实现方式都通过
9、执行简单的指针的无效化,而不 是实际删除程序和文件3。此外,许多学者提出电子证据具有易修改、删除的特点,并且在删除操作之后不留任何痕迹, 这一点很值得商榷。电子证据是否容易被删除要取决于所处的环境是封闭环境(如单机系统)还 是开放式环境(如网络)及谁拥有删除操作的权限和谁有能力实施这一操作等因素。在单机 环境中,电子计算机的人所有者即电子证据的制作人可以轻易地对计算机中文件进行修改和 删除,而其他没有开机密码或无法接触该计算机的人要对之进行此操作则是非常困难的;在开 放式环境中,除电子证据制作人及系统管理员等可对之进行修改、删除之外,一些高水平的黑 客或计算机病毒也可能将电子证据删改,但这绝非
10、轻易之事。至于删除后是否留下痕迹的问 题,前文已作论述,在此不再赘述。 二、电子证据的特点对取证的影响及解决方案电子证据的特点对电子证据的收集会产生各方面的影响,使得电子证据的收集与传统证据的 收集有较大的差异,这主要体现在取证主体、取证内容、取证方法和取证程序等方面。(一)取证主体一般来说,不同种类证据的特点决定着该证据对取证主体的不同要求。但应当 明确取证主体与证据的收集主体是不同的两个概念,证据的不同特点可能导致取证主体的不 同,但证据的收集主体是由刑事诉讼法规定的有取证权的主体,这是预先规定的,不会因证据 的不同而有所改变4。与传统证据相比,电子证据的证据收集主体并没有改变,仍是当事人
11、、 法院或侦查机关。但由于电子证据所具有的系统依赖性、隐蔽性、高技术性、脆弱性等特 点,在证据的收集过程也具有较大的技术要求,还要要求取证人员必须具备一定的计算机方面 的知识,并且在取证过程中要遵循严格的技术标准和程序,这与传统的证据收集方法存在较大 的区别。但是这些要求对于一般的取证人员来说很难达到。随着电子技术的迅猛发展,原有 的技术很快会被淘汰掉,新的电子证据类型也会层出不穷,在这种情况下,普通人员不可能保 持对最新技术的了解和认识,因此,需要委托或聘请某一方面的电子技术专家或计算机专家协 助取证。在刑事诉讼中,电子技术专家或计算机专家取证时还需要在侦查人员或网络警察的 指导下进行。(二
12、)取证内容首先,电子证据对系统的依赖性使得在收集电子证据时,不能仅收集电子证据,还需收集与系 统稳定性及软件的使用等情况的证明。因为电子证据的真实程度和能证性很大程度上取决 于所依赖系统的质量和性能等方面的因素,只有借助于高灵敏度、高性能、高质量的技术设 备,才能获得高度真实和能证性强的电子证据。如果电子证据的内容使用质量低劣、性能极 差的设备记录下来的,就不能反映案件事实发生的全过程,;即使是高质量的设备,如果使用时 介质超过了其本身的性能程度也会出现差误和失真5。因此,对电子证据存在的系统和技术 设备的性能及可靠程度,必要时需要系统管理人员、证据制作人就相关情况作出证明。其次,电子证据的脆
13、弱性可能导致证据被篡改、破坏及复制,这就要求对在收集电子证据时一 定要保证收集的证据符合可采性的要求,一般而言,要求收集的电子证据是原件。英美证据法 的最佳证据规则就要求在证明书面文件(包括录音、照片或者 X 光片等)的内容时,除非有例 外情况,当事人必须出示原件作为证据,这一规则同样适用于电子证据。但就电子证据而言, 复制件也是可以作为证据使用的。因为设立最佳证据规则的最初目的在于防止错误或欺诈 行为,理由主要是书面文件复制件的精确性不高,但对于可以精确复制的电子证据来说,复制 件与其本身具有相同效力,完全可以将其视为原件。美国联邦证据规则第 1001 条对原件的 解释就是:“文件或录音的原
14、件即该文字或录音资料本身,或者由制作人或签发人使其具有与 原件同等效力的副本、复本。照片的原件包括底片或任何由底片冲洗出来的照片等。如果 数据储存在电脑或类似设备中,任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物均 为原件。 ”原件并不必然是原文件或数据本身,只要是能够准确反映电子文件或数据内容的 输出物都可以被视为原件。依此种解释,在不具有法律规定的例外情况下,最佳证据规则并不 构成电子证据在诉讼中应用的障碍,最佳证据规则完全适用于电子证据。我国关于行政诉 讼证据若干问题的规定第 64 条也对电子邮件等新类型证据作出规定:“以有形载体固定 或显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,
15、其制作情况和真实性经过对方当事人 确认,或以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。 ” 关于民事诉讼证 据的若干规定第 22 条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料 的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。 提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。 ”再次,电子证据的可挽救性及隐蔽性,决定了收集电子证据的活动要全面、综合地进行,运用高科技手段检测是否有隐藏文件及硬盘中是否有被删除的证据,或依当事人举证,可确认或推 知文件曾在该存储介质中存放,但之后又被删除,则可以对其运用相关技术恢复。对于恢
16、复删 除文件的证明力,应大于未被删除的文件。因电子证据的这种特点,取证主体在取证时是不应 只局限于已发现和收集的证据,还要对磁盘中已被删除但可恢复的文件进行收集,以尽可能地 查明案件事实。(三)取证方法虽然搜查、扣押及强制提供等传统取证方法也在收集电子证据时会使用,但这主要是针对电 子证据的载体物所采取的取证方法,在实际上,完全针对电子证据自身的取证方法则与收集传 统证据的方法有很大的不同,而这一点是由电子证据的诸多特点所决定的。收集传统物证、 书证等有时也会使用技术手段,但这与收集电子证据所用技术手段的性质和技术含量不同,电 子证据本身就具高科技性,其收集手段一般都具高科技性,而传统物证、书证本身不具有高科 技性,所以在对其进行收集时一般不会用高技术手段,即使用到,其技术含量也不可能与收集 电子证据时所用手段同日而语。收集电子证据的技术方法一般有以下几类:1.数据恢复技术。电子证据的可挽救性决定了对于被删除的电子证据可以采取数据恢复的 方法收集。数据恢复技术主要用于把删除或者通过格式化磁盘擦除的数字证据恢复出来。 由于磁盘的格式化只不过是对用于访问文
