论同一主体的基本权利冲突

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1、论同一主体的基本权利冲突作者：郑毅 出处：北大法律信息网 日期：2015 年 2 月 5 日西双版纳傣族大多信仰南传上座部佛教。长期以来始终严格遵照佛陀的修 习言教之风，强调到寺院中接受正统的启迪以求得般若，因此其教义规定男子 必须入寺为僧接受教化。在实践中，傣族南童 7 岁左右便被送入寺中剃度修行， 学习经典教义以及包括语言文字在内的傣族传统文化。没出过家的男人否则会 被称为未曾受过教化的“岩黑”，终身受人歧视。然而，随着义务教育制度的 确立，传统的佛寺教育和义务教育间产生了紧张关系。用宪法的视角审视，我 们发现受教育权、宗教信仰自由权、少数民族语言文字权和风俗习惯权等一系 列基本权利在傣族

2、男童身上的同时共存并互相博弈的状态。笔者认为，其背后 蕴藏的是学界之前极少关注到的一种理论模式同一主体的基本权利冲突。一、传统视角下基本权利冲突的不周延性无论是权利冲突还是基本权利冲突，以不同主体间的冲突最为典型，但这 并不意味着基本权利的冲突一定是以主体二元性为基础的。基本权利的边界主 要存在于其他基本权利和对应的义务两个维度中，易言之，其他基本权利和对 应义务都可以促成基本权利行使方式的转化、限制乃至剥夺。因此，倘若我们 对上述看似错综复杂的基本权利与对应义务之间的关系进行系统的逻辑梳理， 即可得出基本权利所置身的具体理论环境。由于多人间的权利/义务冲突模式 （包括“权利-义务”、“权利-

3、权利”以及“义务-义务”）均是以二元主体为 基础发展而来的，因此笔者设定自然人 A 和自然人 B 作为两个基本权利冲突的 主体。则 A 和 B 之间的基本权利/宪法义务冲突模式如下图所示。在上图中，A 的权利同 A 的义务的冲突与 A 的义务同 A 的权利的冲突实际上是一种情形，本质竞合；A 的权利同 B 的义务的冲突与 A 的义务同 B 的权 利的冲突均为相异主体间权利和义务的冲突，仍为本质竞合。因此，在理论上， 二元主体下的权利/义务冲突模式实际上包含六种情形。情形：A 的基本权利同他自己的另一基本权利相冲突，即所谓的同一主 体的基本权利冲突。现实中此类情形较为少见，最典型如本文开篇探讨的

4、傣族 男童的受教育权同宗教信仰自由权之间的冲突：倘若行使受教育权而入读公立 小学，则其南传上座部佛教的宗教信仰势必会被削弱；倘若行使宗教信仰自由 权而选择出家并接受传统的佛寺教育，那么将会影响在公立小学学习的受教育 权的行使。情形：A 的基本权利同 B 的基本权利相冲突，是传统视角下基本权利冲 突的主要关注面向。典型事例如 1973 年美国联邦最高法院针对“罗诉韦德”案 （Roe v. Wade， 410 U.S.113（1973）作出反对得州以立法禁止堕胎的判决 后，全美展开的关于“胎儿生命权和孕妇隐私权冲突”的大讨论，甚至还出现 了“选择派”（pro-choice）和“生命派”（pro-l

5、ife）两大阵营。情形：A 自己的基本权利和自己的义务相冲突。美国最高法院判例史上 著名的“韦尔什诉合众国案”（380 U.S. 1631965）争议的核心也就在于原告 埃利奥特韦尔什的宗教信仰自由同其服兵役的义务之间的冲突应如何调和。 4在我国，宪法第 43 条赋予了我国公民休息权，但是宪法第 49 条又规定了成 年子女对父母的赡养扶助义务，因此当 A 的休息权无法切实实现时，就势必影 响其对第 49 条所规定的对父母赡养扶助义务的履行。2013 年正式实施的老 年人权益保障法之所以在社会上引发热议，一个重要原因就是许多子女因工 作繁忙无暇“常回家看看”所导致的被动违法问题。情形：A 的权利

6、和 B 的义务相冲突。如，学龄儿童的受教育权在我国的 一个重要面向是接受九年义务教育的权利，而其父母在履行宪法第 49 条第二款 所设定的“教育未成年子女”的义务的过程中，可能侵害到子女接受九年义务 教育的权利。曾经名噪一时的“孟母堂事件”就是典型例证。情形：是同一主体的义务冲突。前往提到，宪法第 49 条第二款规定父母 有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。可以设想， 当夫妇的子女尚未成年，需要他们履行抚养义务，而夫妇的父母又需要他们履 行赡养扶助义务的时候，就可能在时间、空间等维度产生两种义务的冲突。情形：A 的义务同 B 的义务相冲突。这种情况颇为普遍，因为从理论上

7、来说，对权利的限制都可以从另一个角度视为对义务的行使。如傣族男童的教 育问题中，傣族男童接受义务教育的义务和其家长传承教义的宗教义务之间就 产生了冲突。当然，这种义务冲突发生的层面往往是不同的。总之，在基本权利冲突的论域中，不仅有二元甚至多元主体的基本权利冲 突问题，也同样存在着同一主体不同的基本权利之间彼此冲突的问题。而传统 理论虽然并未明确否认后一种情形的存在，但关注焦点却一直集中于前一种情形。理论研究的不周延，势必会削弱其指导实践的价值。二、何谓同一主体的基本权利冲突？进一步的追问是，究竟何谓同一主体的基本权利冲突？笔者认为，这是指 同一权利主体同时享有的两个或两个以上的基本权利在实现过

8、程中产生积极冲 突的现象及其解决模式，其特征主要有四。首先，主体的同一性。“宪法权利之间的冲突不是张三与李四的冲突，不 是具体的甲和乙之间的言论自由与人格尊严的冲突，不是某个人或某群人 游行示威自由的行使导致交通堵塞影响他人行动自由，而是我们每一个人 与自己的冲突。”同一主体的基本权利冲突的发生至少具有两个基本要件。第 一，在特定权利主体所享有的基本权利中，有两个或两个以上的基本权利在价 值上存在发生冲突的可能性，这是同一主体的基本权利冲突发生的前提。但由 于基本权利产生的时代基础（如人权代际划分）、属性（如生存权利和发展权 利）、关注视角（如公民权利、政治权利、经济权利和社会权利）等方面有所

9、 不同，因此就不可避免地在权利内涵上埋下了彼此间产生冲突的可能性。对此， 现行宪法文本的处理方式主要是不予直接说明，而交由法律加以明确。但更实 际问题是，宪法对许多潜在的同一主体权利冲突缺乏足够观照，且肩负具体化 任务的法律或缺位或扭曲宪法原旨，导致这些隐性的冲突具备了显性化的更大 可能性。第二，特定主体所享有的两个或两个以上价值上具有冲突可能的基本 权利在同一时空环境下被一起行使，这是同一主体的基本权利冲突的要件。倘 仅是不同基本权利间具有价值冲突的可能，但却可以错开行使，那么这种冲突 也不可能现实发生；只有当具有价值冲突可能性的具体权利须在同时、同地被 行使时，这种冲突才可能真正发生。如在

10、选举权和被选举权的例子中，两种权 利都须在投票时行使，故契合了同一主体的基本权利冲突的两大要件；之所以 没有发生，是有关法律预先提供了具体预案的结果。其次，直接的冲突双方是不同的基本权利。第一，所谓“不同”，是指基 本权利从内涵构造到制度结构再到宪政价值均不相同，否则无法体现出“冲突” 的实质的。这里需明确一个形式前体：是否在同一个宪法条文规定的权利即为 一个权利？如宪法第 35 条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、 结社、示威、游行的自由。”那么第 35 条规定的到底是一个权利还是六个权利？ 学界有不同观点，少数学者认为它们都是表达自由，属一种权利，而大多数学 者则认为它们分属不

11、同的权利，只是因为性质类似和文本传统才在同一条文中 被表述。从具体权利冲突具体处理的角度看来，笔者也倾向于采认后一种观点。 第二，所谓“基本权利”，除了宪法第二章范围内明确列举的之外，还包括散 见于其他章节中具有明确的基本权利属性的权利条款内容（如第 12 条的财产权 问题）。至于那些宪法未列举权是否属于基本权利之列，则应当结合在具体的 冲突案例中进行具体的分析。第三，所谓基本权利间的冲突，强调冲突双方均 为基本权利，即排斥了基本权利和法律权利间冲突以及法律权利之间冲突的情 形，这主要是基于基本权利和法律权利之间在价值上存在本质区别。再次，发生冲突的基本权利并不要求在形式上“无明显的位阶差异”

12、。权利位阶理论适用于不同主体的基本权利冲突的解决时，关键在于通过位阶高低 下的判断确定哪一方基本权利应被转化行使、限制或剥夺的功能，其作用机理 在于不同主体的利益的二元冲突，即双方主张不同的利益且利益相对立时，必 须要解决何种利益优先被保护的问题。而同一主体的基本权利冲突则不存在利 益的冲突性，即不论是选择行使何种基本权利，其本质上都只有“权利人的整 体利益”这唯一的利益标准而已。因此，同一主体的基本权利冲突的本质并非 冲突利益的选择保护问题，而是权利人利益总量的帕累托最优对特定基本 权利的选择、限制或放弃的唯一目的在于实现权利人个人整体利益的最大化。 在这一前提下，彼此冲突的基本权利背后所代

13、表的“不同”利益实际上已经不 具有区分彼此的可能与必要。当然，同一主体的基本权利冲突的解决也可能来 自于权利主体“稳定的偏好”，而非严格精确的“成本-收益”分析。在此类情 况中，对于特定基本权利的选择或放弃基于的是权利人的偏好（所看重的权利 要素）选择，这种选择通常也不会由于基本权利在形式位阶上的差异而发生变 化。最后，同一主体的基本权利冲突关注冲突的过程，但更关注冲突的解决。 诚然，冲突的过程是同一主体基本权利冲突同传统意义上的基本权利冲突相区 别的最显著标志。但聚焦过程论维度的意义不仅于此，还在于通过同传统的基 本权利冲突解决模式的比较，寻求适合于同一主体的基本权利冲突的完美解决 方案。因

14、此，对于同一主体的基本权利冲突的提出绝不是为了形式上的标新立 异，而是为了由此同传统的基本权利冲突构成参照系最终对实际问题的解决提 供科学的理论指导。三、可能面临的质疑及回应新观点的提出总是会遭到来自方方面面的质疑，为了让本文的立论更加牢 固，笔者谨就可能的质疑作预先回应。（一）诘问一：同一主体的基本权利冲突与基本权利竞合的关系为何？在主流学说中，对基本权利间相互关系的描述一般基于两个概念，即基本 权利的冲突和基本权利的竞合。两者最大的区别在于，前者载体为两个以上不 同的基本权利主体，而后者载体为一元主体这与本文所讨论的同一主体的 基本权利冲突问题颇为相似。那么，同一主体的基本权利冲突与基本权

15、利竞合 的理论关系为何呢？首先，何谓基本权利竞合？从积极权利的角度而言，是指在宪法案件中， 单一的基本权利主体向国家主张同时适用几种基本权利规范的情形；从消极权 利的角度视之，是指某种公权力措施对基本权利所构成了的侵害，是否有不同 的基本权条款可供适用与衡量；而从权利侵害的角度而言，则是指当公权力侵 害基本权利主体的利益时，可能同时侵害了多项基本权利。总之，基本权利竞 合是某个基本权利主体的一个行为同时为数个基本权利所保障的情形。其次，同一主体的基本权利冲突与基本权利竞合的相同点何在？其一，两者所发生的载体均具有一元性，即单一的权利主体是其成立的基本前提。其二， 两者均是由单一主体同时指向两个

16、或两个以上的基本权利。前者如本文所论及 之傣族男童的佛寺教育即同时指向受教育权、宗教信仰自由、少数民族风俗习 惯权、少数民族文化权利等；后者如抵制强制拆迁的人，其房屋可能同时受到 住宅不受侵犯权和财产权的保护。最后，同一主体的基本权利冲突与基本权利竞合的差异何在？最核心的差 异在于所涉及各基本权利的指向是否相同，或曰这些基本权利间的关系是相互 融合抑或是相互排斥？就前者而言，其所涉及的各项基本权利存在排异关系， 如傣族男童佛寺教育的例子中，受教育权（表现为进入公立学校接受义务教育） 同宗教信仰自由（表现为入寺出家）在内涵上相悖离、处于互不相容的冲突关 系中，行使其中一项权利势必导致另一项权利的受损；而后者以抵制强拆 为例不论是适用住宅不受侵犯权还是财产权，其最终目的都体现了对违法 强拆的否定、抵抗与拒绝，因此两种基本权利在效用机理上具有内在的一致性， 彼此相容。总之，同一主体的基本权利冲突与基本权利竞合同样具有本质的不同，不 可混为一谈。（二）诘问二：法理上权利人的自由选择权和权利的可放弃性导致同一主 体的基本权利不具有现实可能性