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1、论平等在刑法中的地位论平等在刑法中的地位赖早兴【摘要】刑法第四条就适用刑法人人平等作了明确的规定，但关于平等在刑法中处于什么位置一直备受争议。关于平等在刑法中的地位，主要涉及三个问题，即：平等是法律原则还是法律权利；平等是否能为刑法的基本原则；刑法平等原则与罪刑法定原则、罪责刑相适应原则之间是什么关系。【关键词】平等原则；权利；罪刑法定原则；罪责刑相适应原则【全文】刑法学界关于平等是否为刑法基本原则的争论一直存在。现行刑法第四条对平等作了明确规定，但争议仍然存在。要正确定平等在刑法中的位置，我们必须澄清三个问题：一是平等是法律原则还是法律权利；二是平等是否能为刑法的基本原则；三是刑法平等原则与
2、罪刑法定原则、罪责刑相适应原则之间是什么关系。一、关于平等是法律原则还是法律权利之争议平等是法律原则还是法律权利？一种观点认为，平等是一项法律原则。如有学者认为，人们在探讨人权体系或人权的分类时，平等一向被认为是总则性 (基准性 )人权，是与人格尊严、追求幸福等同样适用于人权各范畴的一般性原则；平等有其他权利所没有的“比较性”特质；平等的性质具有依附性，在没有其他权利作为对象的情况下，根本无法独立地主张平等权，历史上虽然有“平等权”的称谓，但这是人权相关理论的发展尚未成熟的情况下所产生的一种误用或误解。1第二种观点认为：平等是一种权利。如有学者认为，1982 年宪法恢复了平等权的规定，使法律平
3、等成为我国公民的基本权利。2第三种观点认为：平等既是法律原则也是法律权利。如有学者认为，现代各国宪法普遍规定“法律面前人人平等”原则，确认平等权之基本权利的性质。3（一）法律原则与法律权利关于平等是法律原则还是法律权利的争议首先涉及何为法律原则、何为法律权利的问题。根据布莱克法律辞典的解释，法律原则是指法律基础性的真理或原理，它为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。4我国有学者认为，法律原则“是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则”5；法律原则是寓存于法律之中，最初的、根本的规则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导
4、性的价值准则，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。6这些关于法律原则的定义虽然存在一定的差异，但我们仍可以从中得出它们如下的共性：法律原则是基础性、根本性的规则；法律原则是决定法律行为、诉讼、决定、程序的规范。这说明法律原则是高于一般法律规则的规则，它为一般法律规则提供共有的原理性基础。一般法律规则的内容是赋予法律关系主体权利或义务，而法律原则是这些权利、义务的理性基础。何谓“法律权利”？法律权利是指法律规定的、作为法律关系主体（公民、法人、其他组织以至国家本身）具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格。7法律权利来自何处？从形式的角度看，法律权利来自于法
5、律规则，正是法律以规则的形式规定了法律关系主体有行为或不行为、或要求他人行为或不行为的资格。从法律原则与法律权利的定义和特点，我们可以看出，权利来源于法律规则，而法律原则是一般法律规则的基础；法律原则作为规则的基础，对于立法、执法、司法和守法均具有约束力，而权利则是权利主体和义务主体之间的资格或能力关系，权利主体受义务主体的尊重，也就是说，权利主体与义务主体是相对的，有权利就必然有权利主体，也有义务主体（义务主体主要是指公民、法人、其他组织，特定的情况下才是国家）。（二）平等是法律原则还是法律权利平等是法律原则还是权利？我们可以通过分析平等在法律条文中的表述方式得出这一答案。宪法第三十三条规定
6、：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”刑事诉讼法第六条规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”民事诉讼法第八条规定：“人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”从宪法条文的规定看，它规定公民在法律面前一律平等，其针对的对象是国家，即要求国家在适用法律上一律平等；刑事诉讼法规定，适用法律上一律平等，是要求司法机关在适用法律时平等适用，其针对的也是国家；民事诉讼法规定，对当事人适用法律上一律平等，也是要求国家在适用民事法律时平等待人。众所周知，国家并不是一般义务主体，只有在特定的情况下，国家才可以成为义务主体，
7、如在购销合同中，国家作为收购方、公民为作产品的出售方，两者在购销关系中处于平等的地位，互为权利义务主体。没有无权利的义务也没有无义务的权利，如果说这里的平等是公民的一项权利，那么与其相伴的公民的义务是什么？如果平等适用法律是国家的一项义务，那么国家由此享受到的权利又是什么？所以，平等在这些规定中并不是作为一般行为规则作出的规定，它也没有规定法律关系主体可以做什么和不可以做什么，它只是为同一法典中的其他法律规则的适用提供一个理性的基础。所以，我们认为，从这个层面看，平等显然不是权利，而是法律原则。正是在这个意义上，理论界绝大多数学者认为，法律面前人人平等是一项法律原则。实际上，承认平等是法律的原
8、则在某种程度上更有利于法律关系主体获得平等保护。因为，作为一项原则，平等对立法、执法和司法具有全面的约束力，平等是对立法者、执法者、司法者的共同要求。正因为如此，立法、执法和司法才有平等可言。如果平等是一项权利，那么权利主体将倚重于义务主体对于自已的尊重，而不可以对立法者提出平等的要求（即使可要求执法、司法机关保障其平等权利）。而且，从词性上看，平等也不可能成为一项权利，因为平等是一个形容词，它表达的是事物的一种属性。例如，我们可以说，人人生而平等，法律面前人人平等，在这里平等表达的是人与人之间的属性。如果说平等是一项权利，那么我们所说的“权利平等”如何理解？二、平等能否为刑法的基本原则（一）
9、关于平等能否为刑法的基本原则之争议法律平等作为法律的基本原则或宪法的基本原则在法学界争议不大。但在刑法修订以前，甚至在刑法修订的过程中，刑法学界的主流观点认为，平等不是刑法的基本原则，主要理由是：法律面前人人平等是我国宪法规定的原则，宪法是母法，刑法是子法，宪法规定的原则，当然对刑法起指导作用，因而没有必要在刑法中重复规定这一原则。8刑法修订后，虽然刑法将平等作为刑法的基本原则在刑法中作出了明确的规定，但仍有学者对此持否定性意见。例如，有学者认为：首先，从确立刑法基本原则的标准来看，刑法的基本原则，普遍认为是指刑法所特有的、贯穿刑事立法和司法活动始终的根本准则。作为刑法的基本原则，必须是刑法所
10、特有的原则，而不是其他法（包括宪法）所共有的。用这个条件去衡量，就会发现，法律面前人人平等的原则并不是刑法所特有的一项原则，它是我国宪法所确立的法制原则的内容。其次，法律面前人人平等的原则是法律本身所包含的内容，法律讲究平等与公正，如果法律失去了平等与公正，法律就失去了自身存在的条件和价值。人人在法律面前平等与公正，这是社会主义社会和现代化民主政治对每一种法律提出的客观要求，不仅仅是对刑法提出的要求。既然讲究适用法律的平等性是法律本身的应有之义，那么，作为部门法的刑法自然也应当具备，但应当具备并不等于要将其作为刑法的基本原则。9当然，刑法的修订改变了大多数学者的看法，现在学界的主流观点认为平等
11、是刑法的基本原则。其主要理由是：1、宪法虽然规定了公民在法律面前人人平等原则，但这并不排除在部门法中把这一原则具体化，关键在于是否在该部门法中需要加以规定。事实上在我国民事诉讼法、刑事诉讼法等部门法中都规定了这一原则，因为这些重要的部门法有此需要。刑法直接涉及到人们的生命、自由和财产，岂不是更有必要在其中规定这一原则吗？2、由于我国封建社会历史很长，人们受封建思想影响很深，所以我们虽然强调公民在适用法律上人人平等，实际上在现实生活中由于种种原因，往往还不能真正做到。因此，在刑法中明文规定这一原则，有利于避免在刑事司法实践中出现超越法律的特权问题。10（二）平等为刑法基本原则之分析存在不一定合理
12、。虽然现在学界基本上承认了平等作为基本原则在刑法中的地位，但均没有提出令人信服的理由。我们不能因为现在刑法对平等作出了规定就承认平等作为刑法基本原则的合理性，也不能纯粹基于现实的需要而证明平等是刑法的基本原则。要证明平等是否为刑法的基本原则关键还在于它是否符合成立刑法基本原则的要求。什么是刑法的基本原则？在刑法修订以前，学界一般认为，刑法的基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法规范、对刑事立法和刑事司法具有根本性、全局性指导意义和约束力的准则。作为刑法的基本原则必须符合两个标准：一是，它必须是刑法所特有的，而不是和其他部门法所共有的；二是，它必须贯穿于全部刑法，而不是局部性的。11但 1997
13、 年刑法修订后，由于刑法第四条对平等作了明确规定，且该规定是界于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则之间，所以，刑法学界为适应这一变化，大多数学者对刑法基本原则的定义作了修改。从现在的主流观点看，刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义的准则。也就是说，“刑法所特有”不再是刑法基本原则的必备要素。无疑，这是刑事立法引导刑法理论变革的结果，因为如果现在仍然认为刑法基本原则是刑法所特有的原则，那么平等就不可能成为刑法的基本原则（因为平等本就是宪法的基本原则）。那么作为某部门法的基本原则是否必须为该部门法所特有？我们来了解其他部门法的学者们对各自部门法基本原则的定义。从宪
14、法学的观点看，一般认为宪法的基本原则是指人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。12在行政法领域中，行政法的基本原则一般是指，贯穿于全部行政法规范，体现民主宪政精神，规范行政关系的全部行政法规范都必须遵循和贯彻的核心准则和纲领。13在诉讼法领域中，一般认为民事诉讼法的基本原则是指，在民事诉讼过程中或者诉讼的主要阶段起指导作用，为人民法院和当事人、诉讼参与人所共同遵守的活动准则；14民事诉讼法的基本原则在内容上具有根本性、在效力上具有贯彻始终性15。在这些关于各部门法的基本原则的阐述中论者均没有强调基本原则是某一法律部门所特有这一性质，只是均强调了该原则对于
15、各自部门法的根本性或最基本的特性。而且，其他部门法还存在与刑法相同或类似的基本原则（暂且不说法律面前人人平等原则）。例如，行政法中的处罚法定原则不就与刑法中的罪刑法定原则相类似吗？行政法学界为什么没有因此而否认其基本原则的地位？由此看来，将刑法的基本原则限制为刑法所特有并不科学。既然刑法基本原则不一定为刑法所特有，那么平等就不会因为已是宪法的基本原则就被否定作为刑法的基本原则的可能性。不过，笔者虽然主张刑法的基本原则非刑法所特有，但这并不否认刑法基本原则在内容上有着刑法领域的某些特性。例如，刑事诉讼法与民事诉讼法学界均认为平等原则是各领域的基本原则，但在内容上与刑法领域的平等原则却有明显的差异
16、。刑事诉讼法学界认为，平等原则的基本内容有两方面：一是，控、辩平等；二是，控、辩双方在平等基础上对抗；16民事诉讼法学界也认为，平等原则的完整内容是民事诉讼当事人具有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当平等地保障当事人行使诉讼权利。17这说明，在诉讼法领域，平等原则关注的是诉讼权利（即程序性权利）的平等；但刑法平等原则关注的则是刑事实体权利的平等问题。所以，平等原则虽然可以成为不同部门法的基本原则，但其内容的侧重点却有所不同，这正好说明了平等原则在不同部门法中分别具有各自的特性。另外，我们还可以佐以俄罗斯刑法学者的观点加以论证。在俄罗斯，刑法学界关于平等是否应当为刑法的基本原则也存在争议。但大多数学者认为，刑法规定的法律面前人人平等原则，即在刑法面前人人平等原则来源于宪法，但又不是宪法规范的简单重复。它表现为，对实施了犯罪行为的人规定了同样的追究刑事责任的根据、同样的免除刑事责任和刑罚的根据、同样的消灭前科法律后果的条件。这是刑法规定的法律面前人人平等的特殊性之所在，也是它存在的价值。因为宪法上的这一原则除了直接
